Dictamen N° 49037

Texto del dictamen

N° 49.037	Fecha: 31-X-2007

El Ministerio de Minería se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando la reconsideración del criterio contenido en el oficio N° 38.832, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, mediante el cual se devolvió sin tramitar el decreto N° 143, de 2007, de la citada Secretaría de Estado, que nombra a la persona que indica como Director Nacional del Servicio de Geología y Minería, conforme con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, por cuanto en dicho instrumento no se señala el porcentaje de asignación de alta dirección pública que corresponde por el desempeño de dicho empleo.

Señala el órgano ocurrente, en síntesis, que en su opinión, para efectuar un nombramiento transitoria y provisionalmente, de acuerdo a lo establecido en el aludido artículo quincuagésimo noveno, no es necesario que se encuentre fijado el referido porcentaje, ya que ello se exige sólo para los cargos que se proveen de acuerdo al proceso de selección a que se alude en el artículo cuadragésimo octavo del indicado texto legal.

A su vez y por iguales motivos a los invocados por la mencionada entidad, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha solicitado la reconsideración del oficio N° 41.880, de 2007, de este órgano de Control, por medio del cual se devolvió sin tramitar el decreto N° 137, de 2007, de esa Secretaría de Estado, que nombra a la persona que indica como Director del Instituto Antártico Chileno, de acuerdo con lo previsto en el anotado artículo quincuagésimo noveno, por la misma razón expresada en el citado oficio N° 38.832, de 2007.

Sobre el particular, cabe hacer presente que en el artículo sexagésimo quinto de la referida ley N° 19.882, se establece una asignación .de alta dirección pública para aquellos servidores que desempeñen empleos afectos a dicho sistema, la que tendrá el carácter de remuneración permanente para todos los efectos legales, se percibirá mientras se ejerza el cargo y no será considerada base de cálculo de ninguna otra remuneración.

Conforme con lo prescrito en el aludido precepto, el porcentaje a que tienen derecho los aludidos funcionarios por concepto de la referida asignación, "se fijará por decreto supremo del Ministerio de Hacienda, con anterioridad a la resolución del proceso de selección correspondiente".

Se agrega en dicha norma legal, que "el porcentaje que se fije tendrá carácter de indefinido y se consignará en el acto administrativo que efectúe el nombramiento correspondiente"; no obstante, "podrá ser aumentado o disminuido cada vez que se cumpla el período de nombramiento o se produzca la vacancia de los cargos correspondientes".

De la reseñada disposición, puede advertirse que ella se enmarca dentro del proceso de selección para proveer las vacantes de cargos de altos directivos públicos a que se refieren los artículos cuadragésimo octavo y siguientes de la ley N° 19.882, y que la aludida asignación puede fijarse durante el transcurso de dicho concurso.

Es por ello que su determinación está referida y vinculada con el aludido proceso concursal, que tiene por objeto proveer los indicados empleos en carácter de permanente y no transitoriamente, como ocurre con el citado articulo quincuagésimo noveno.

En estas condiciones, queda de manifiesto que lo prescrito en el artículo sexagésimo quinto, en orden a que el porcentaje que se fije "se consignará en el acto administrativo que efectúe el nombramiento correspondiente", debe entenderse referido al proceso de selección que se está llevando a efecto para la provisión permanente del respectivo empleo.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la anotada ley N° 19.882, de haber cargos de alta dirección pública vacantes, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos.

Atendido lo previsto en la citada norma legal y considerando lo antes expresado, cabe manifestar que del análisis armónico de las mencionadas disposiciones, puede advertirse que para que la autoridad proceda a proveer un cargo vacante, transitoria y provisionalmente, de acuerdo al indicado artículo quincuagésimo noveno, no es necesario que la asignación en comento se encuentre fijada, puesto que de ser así, se estaría restringiendo la facultad que en el mencionado precepto se le otorga a la autoridad, exigiéndose un requisito no contemplado en dicha norma para ello, cual es, la fijación de la referida asignación.

Lo anterior, por lo demás, resulta evidente, si se considera que la asignación en estudio puede ser fijada durante todo el referido proceso de selección, dentro del cual, la autoridad posee la facultad de proveer el cargo, transitoria y provisionalmente, mientras se resuelve el mismo.

En estas condiciones, cabe señalar que entender lo contrario, significaría dejar del todo inoperante la disposición contenida en el referido artículo quincuagésimo noveno, en aquellos procesos de selección de altos directivos públicos en que aún no se haya fijado la asignación de que se trata, lo que no pudo haber estado en la intención del legislador, más aún, considerando que dentro de las condiciones que le impuso a la autoridad para efectuar dicho nombramiento provisorio, no figura ,el requisito en comento.

En otro orden de ideas, los órganos ocurrentes solicitan la reconsideración del oficio N° 12.536, de 2007, de esta Entidad de Control -que sirvió de fundamento a las devoluciones de la especie-, según el cual los funcionarios nombrados de conformidad con lo establecido en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, deben percibir la remuneración asignada al cargo respectivo, la que deberá considerar la asignación de alta dirección pública.

Lo anterior, agregan las entidades peticionarias, por cuanto, en su opinión, sólo tendrían derecho a la asignación de que se trata, aquellas personas que han sido nombradas en un cargo de alta dirección pública como consecuencia del proceso de selección pertinente y porque, además, al tener los nombramientos efectuados a través del referido artículo quincuagésimo noveno, una naturaleza distinta de la suplencia del Estatuto Administrativo, no sería posible aplicar por analogía las normas que rigen a ésta última, a contrario de lo que se señalaría en el oficio impugnado.

Al respecto, es dable anotar que de conformidad con lo previsto en el artículo trigésimo noveno de la citada ley N° 19.882, "en lo no previsto en la presente ley y en cuanto no sea contradictorio con la misma, el Sistema de Alta Dirección Pública se regulará supletoriamente por las normas de ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo ", con la salvedad que allí se indica.

Atendido lo anterior y considerando que dentro de las normas que regulan el Sistema de Alta Dirección Pública, no se contempla ninguna disposición que se refiera a la remuneración de las personas nombradas conforme al aludido artículo quincuagésimo noveno, necesariamente debe recurrirse a la citada ley N° 18.834.

En este contexto, resulta pertinente destacar que, tal como se indicara en el dictamen N° 44.401, de 2005, de esta Contraloría General, dado que el artículo quincuagésimo noveno de ley N° 19.882, constituye una "suplencia especial" para los cargos de alta dirección pública, debe entenderse que esta modalidad de desempeño provisional reemplaza, respecto de los empleos de esa categoría, a la suplencia de que trata el artículo 4° del Estatuto Administrativo, por lo que éste último precepto carece de aplicación tratándose de la provisión transitoria de las plazas en análisis.

De acuerdo a lo anterior, no resultan aplicables a la provisión transitoria de un cargo de alta dirección pública, las normas que respecto de la suplencia se contienen en el referido artículo 4°, ya que este preciso aspecto ha sido expresamente regulado en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882.

Sin embargo, atendido a que respecto de la remuneración de las personas nombradas transitoriamente en un cargo de alta dirección pública no existe regulación específica, cabe señalar que, sobre el particular, corresponde remitirse al aludido artículo 4°, conforme con el cual, "el suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que éste se encuentre vacante".

En estas condiciones y considerando que de acuerdo con lo prescrito en el referido artículo quincuagésimo noveno, los cargos que se provean transitoria y provisionalmente deben, necesariamente, encontrarse vacantes, quienes los desempeñen tendrán derecho a la remuneración asignada al mismo.

Conforme a lo anterior y atendido a que en el artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, se dispone que "la asignación de alta dirección pública tendrá el carácter de remuneración permanente para todos los efectos legales", resulta forzoso concluir que las personas nombradas de acuerdo con el aludido artículo quincuagésimo noveno, tienen derecho a dicha asignación.

En este mismo orden de ideas, resulta útil hacer presente que la asignación de alta dirección pública a que tienen derecho aquellos servidores designados conforme al mencionado artículo quincuagésimo noveno, en cargos que se estén proveyendo por primera vez y cuya asignación aún no se encuentre fijada, sólo se hará exigible una vez que esto último acontezca.

Compleméntense los dictámenes N°s. 44.401, de 2005 y 12.536, de 2007, y reconsidérense los oficios N°s. 38.832 y 41,880, ambos de 2007, todos de esta Contraloría General.