Dictamen N° 26396

Texto del dictamen

N° 26.396 Fecha:12-VI-2007

La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido la resolución N° 578, de 2006, de la Dirección General de Aguas V Región de Valparaíso, devuelta por oficio N° 218, de 2007, de la aludida Contraloría Regional, por cuanto el inciso cuarto del artículo 147 bis del Código de Aguas exige el consentimiento del interesado en aquellos casos en que la disponibilidad de agua no permite constituir el derecho de aprovechamiento en las condiciones solicitadas, expresión de voluntad que no constaba entre los antecedentes acompañados al acto administrativo mencionado al ser sometido a control preventivo de legalidad.

Posteriormente, la Dirección General de Aguas V Región de Valparaíso, mediante ordinario N° 141, del año en curso, solicitó reconsiderar el criterio contenido en dicho oficio, ya que; a su juicio el inciso segundo del aludido precepto legal no exige el consentimiento .previo del interesado para que la Dirección General de Aguas pueda ejercer la facultada limitar el caudal solicitado, a diferencia de la situación regulada por el inciso cuarto del artículo 147 bis del Código de Aguas.

Al respecto, cumple señalar, en primer término, que el inciso primero del mencionado artículo 147 bis; establece, que el derecho de aprovechamiento de aguas se constituirá mediante resolución de la Dirección General de Aguas, o bien, mediante decreto supremo del, Presidente de la República, en el caso previsto en el artículo 148.

El inciso segundo, del citado precepto legal añade que "el Director. General de Aguas si no se dan los casos señalados en el inciso primero del artículo 142, podrá, mediante resolución: fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento; si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa señalada en el N° 6 del artículo 140 de este Código, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas. Dicha tabla será fijada mediante decreto supremo firmado por los Ministros de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía".

Enseguida, el inciso tercero del citado artículo 147 bis agrega que "asimismo, cuándo sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y: por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, con informe de la Dirección General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento. Este decreto se publicará por una sola vez en el Diario Oficial, el día primero o quince de cada mes, o el primer día hábil inmediatamente siguiente si aquéllos fueran feriados".

A su vez, el inciso cuarto de la aludida norma legal dispone que "si en razón de la disponibilidad de agua no es posible constituir el derecho de aprovechamiento en las condiciones solicitadas, el Director General de Aguas podrá hacerlo en cantidad o con características diferentes, siempre que conste el consentimiento del interesado. Así, por ejemplo, será posible constituirlo en calidad de eventual o discontinuo, habiendo sido solicitado como permanente o continuo".

Precisado lo anterior, cabe manifestar que el numeral 6 del artículo 140 del mencionado Código de Aguas prescribe que "en el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen".

Del análisis de las normas reseñadas fluye que el tantas veces citado articulo 147 bis del Código de Aguas se refiere a diversas situaciones en que la Dirección General de Aguas puede limitar el caudal solicitado por el peticionario de un derecho de aprovechamiento de aguas.

En efecto, el inciso segundo del aludido precepto legal se refiere al caso en que manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en su memoria explicativa y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos fijada mediante decreto supremo, el que actualmente se encuentra fijado en el decreto N° 743, de 2005, del Ministerio de Obras Públicas; en cambio, el inciso cuarto se refiere a la limitación en razón de la disponibilidad de agua.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente que el artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 2005, no establece la aplicación retroactiva a las solicitudes pendientes de todas las nuevas disposiciones de fondo que incorpora al Código del ramo, en relación a la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, sino que única y exclusivamente de aquellas normas referidas a requisitos de forma de las peticiones y a la aplicación del procedimiento de remate en su caso (Aplica dictamen N° 5.215, de 2006).

Luego, dado que la solicitud del derecho de aprovechamiento en examen data del 30 de octubre de 2002, no le resultaría aplicable ninguna de las limitaciones contenidas en` el aludido artículo 147 bis

En conclusión, si bien el inciso segundo fiel artículo 147 bis del Código de Aguas no exige el consentimiento previo del interesado para que la Dirección General de Aguas pueda ejercer la facultad de  limitar el caudal solicitado, a diferencia de la situación regulada por el inciso cuarto del mencionado artículo 147 bis, dicha normativa solamente puede aplicarse a aquellas peticiones posteriores a la publicación de la ley N° 20.017