Dictamen N° 62503

Texto del dictamen

N° 62.503 Fecha: 29-XII-2006

Manquehue NET S.A., Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., GTD Teleductos S.A., TELMEX. S.A., VTR Banda Ancha S.A., y VTR NET S.A., solicitan de esta Contraloría General la reconsideración de los oficios N°s 24.875 Y 25.651, de 2005, en los cuales se concluyó; en lo fundamental, que correspondía a las citadas concesionarias de telecomunicaciones solventar el costo del traslado de las instalaciones del rubro que era necesario efectuar con motivo de la ejecución de las obras públicas que indica, comprendidas en el denominado Plan Transantiago, y que, por ende, al comunicar el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana (SERVIU) a esas entidades que deben asumir dichos gastos, actuó regularmente.

Las empresas recurrentes argumentan, en síntesis, que los concesionarios de telecomunicaciones tienen por expresa disposición de la ley el derecho a tender líneas y cables sobre los bienes nacionales de uso público; el cual se encontraría incorporado a su patrimonio; que el artículo 118 del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1959, que regula esta materia, estaría vigente respecto de las concesiones de ese rubro y sería aplicable en la especie; que los oficios en cuestión se apartarían de los preceptos constitucionales que indican y, por último, que incluso en el caso de entender derogado el referido artículo 118, no existiría ninguna disposición legal que faculte a la Administración para imponer a las empresas concesionarias la obligación de financiar el costo de los traslados en referencia, exigencia que constituiría una carga que sólo podría establecerse por la vía de una ley.

Sobre la materia, emitieron informe a petición de esta Entidad Fiscalizadora: el Ministerio de Economía, que declinó referirse al asunto planteado aduciendo no tener facultades para hacerlo; la Comisión Nacional de Energía, que expone en relación con el derecho de los concesionarios de servicios eléctricos a usar los bienes nacionales de uso público para tender sus líneas, al régimen jurídico aplicable al empleo de las postaciones respectivas por las empresas y a los convenios celebrados acerca del particular, y a la fijación de precios por este concepto; y el SERVIU, que, en síntesis, entiende que el mencionado artículo 118 se encontraría derogado y que no existe justificación ni norma que establezca el derecho expreso a una indemnización.

Por último, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, la cual expresa que la Ley General de Telecomunicaciones, N° 18.168 -a diferencia del decreto con fuerza de ley N° 1 de 1982, que rige para el sector eléctrico- no contempla una norma que específicamente autorice a las entidades públicas para pagar los costos derivados de los traslados en referencia, ni tampoco una que señale que las concesionarias de telecomunicaciones deban efectuar a su costa modificaciones de redes dispuestas por el Estado, y luego de analizar la mencionada preceptiva, afirma que compete a esta Contraloría pronunciarse sobre la vigencia del artículo 118 del citado decreto con fuerza de ley N° 4 de 1959, sin perjuicio de lo cual hace presente que de mantenerse el criterio de los oficios recurridos, ello afectaría a los futuros procesos de fijación tarifaria, debiendo reflejarse los costos en comento dentro del calculo correspondiente, traspasándose, en definitiva, su financiamiento, a los usuarios de telecomunicaciones de todo el país, lo cual implicaría un importante encarecimiento de este servicio.

También se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora Chilectra. S.A.., concesionaria de distribución de energía eléctrica, la que, además de pedir que se acceda a la reconsideración antedicha, solicita, atendido el tenor del mencionado oficio N° 24.875, que se precise que el costo del traslado de las instalaciones de distribución que debe asumir el Estado, incluye aquéllas que las empresas de telecomunicaciones han apoyado en la postación de las distribuidoras, y que estas últimas deben permitir dicho apoyo en virtud de lo dispuesto en la ley y no por efecto de los convenios celebrados, en relación con tales apoyos, entre ambos tipos de concesionarias.

Asimismo, el SERVIU ha remitido copia de distintos oficios que ha enviado a las empresas concesionarias, en relación con el asunto planteado.

Ahora bien, esta Contraloría General, luego de un nuevo y detenido estudio de los antecedentes y elementos de juicio que aportan los peticionarios, lo informado por los órganos públicos relacionados con la materia, las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, y la jurisprudencia administrativa emitida sobre el particular, ha llegado a la conclusión de que corresponde reconsiderar los oficios recurridos.

Para así concluir ha tenido en cuenta que al tenor de la preceptiva analizada, esto es, la ley N° 18.168, el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, la ley N° 18.341 y otros textos legales relativos a las concesiones de servicios, aparece que el artículo 118 del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1959 -con arreglo al cual, en lo que interesa, los costos de las modificaciones de redes e instalaciones que deban practicarse con motivo de las obras mayores de vialidad urbana a que alude, deben ser soportados por el Estado o las municipalidades que ordenan estas últimas- no puede estimarse derogado en la parte que se refiere a las concesiones de telecomunicaciones, como lo plantean los oficios recurridos.

En este sentido, debe consignarse, como cuestión previa, que el precitado artículo 118 establece que "si el Estado o las Municipalidades efectuaren obras de rectificación; cambios de nivel o pavimentación definitiva de las calles, plazas y caminos, los concesionarios de servicios eléctricos están obligados a ejecutar en sus líneas de transporte y distribución de energía, líneas telefónicas, telegráficas u otras de telecomunicaciones, sin costo alguno para el Estado o para las Municipalidades, las modificaciones necesarias para no perturbar la construcción o el uso de dichas obras. Pero si estos cambios se repitiesen en menos de diez años de intervalo respecto de una misma parte de la línea, el concesionario quedará exento de pagar las obras de modificación.

Para los efectos de este artículo un cambio completo de trazado no significa rectificación."

Al respecto este Organismo Fiscalizador ha sostenido reiteradamente -dictámenes N°s. 8.119 y 25.643, de 1987, 8.479 de 1988 y 15.506 de 1996; entre varios otros- interpretando la norma antes transcrita que, considerando especialmente lo dispuesto en su inciso segundo, es forzoso concluir que tratándose de las obras de mayor envergadura los costos en referencia debe soportarlos el Estado o las Municipalidades o el organismo que las haya dispuesto, los cuales al adoptar las medidas de modificación de los respectivos bienes nacionales de uso público, generan la necesidad de trasladar las instalaciones en comento.

La misma jurisprudencia ha precisado, también, que los cambios ocasionados por obras menores a que alude el inciso primero de ese artículo y que conforme a su tenor debe solventar el concesionario, suponen una carga para este último, por lo cual dicha regla debe ser interpretada restrictivamente.

Puntualizado lo anterior, cabe consignar que los oficios cuya reconsideración se solicita sostienen que el antedicho precepto del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1959, habría sido abrogado por el artículo 40 de la citada Ley General de Telecomunicaciones, N° 18.168, el cual establece: "deróganse todas las disposiciones del decreto  con fuerza de ley N° 4, de 1959, que tratan sobre telecomunicaciones y las que sean contrarias o incompatibles con las de la presente ley".

Ahora bien, como puede apreciarse, la propia ley N° 18.168 señala las hipótesis en que opera la derogación que establece, la que sólo tendrá lugar respecto de disposiciones que versaran sobre telecomunicaciones o que fueran contrarias o incompatibles con las normas de la misma ley.

Pues bien, estos supuestos no se configuran en el caso del mencionado artículo 118.

Desde luego, el solo hecho de que en este último artículo se mencione la palabra telecomunicaciones no es suficiente para estimar que el mismo sea una disposición que trata sobre telecomunicaciones, en los términos del citado artículo 40 de la ley N° 18.168.

En efecto, el precepto del artículo 118 regula justamente la situación de los concesionarios de servicios que señala frente a la decisión de la autoridad en orden a ejecutar obras que hagan necesario que éstos introduzcan cambios en sus líneas, regla concebida con independencia del tipo específico de servicio que ellos prestan y que, por ende, no se refiere a una materia propia de las telecomunicaciones,, sino a un problema concreto sobre quién debe soportar el costo cuando en tales casos deben efectuarse modificaciones a dichas instalaciones. En rigor, cuando se trata de modificaciones menores, constituye un gravamen, y así lo indica la denominación del Título IV, en el que se encuentra, cual es precisamente "De los gravámenes".

Por otra parte, la ley N° 18.168 no contiene ninguna disposición que pugne con las reglas que contempla la norma que se examina del mencionado decreto con fuerza de ley N° 4.

De esta forma, el artículo 118 no trata específicamente de telecomunicaciones ni tampoco es contrario o incompatible con las demás disposiciones de la ley 18.168, atendido lo cual no puede estimarse derogado respecto de las concesiones del rubro.

La preceptiva de orden general del artículo 118, únicamente dejaría de aplicarse respecto de aquella clase de concesiones cuya legislación particular hubiera entrado a regular la materia específica en cuestión, como es el caso de la ley N° 18.341, que agregó al artículo 73 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, un inciso segundo en el cual estableció una normativa sobre la materia, poniendo expresamente de cargo del órgano público que haya dispuesto las obras el costo de las modificaciones, cualquiera sea su envergadura.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que los preceptos legales deben interpretarse de un modo que no implique contrariar las normas de la Carta Fundamental o vulnerar las garantías individuales que ella asegura a todas las personas, lo cual es una aplicación de los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa que son elementos fundamentales, para la configuración del Estado de Derecho.

Pues bien, la interpretación que precede es armónica con lo ordenado por el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, toda vez que la actividad económica que el concesionario desarrolla a través de la concesión no puede verse afectada por un cambio de condiciones como los costos de la reubicación de sus redes e instalaciones con motivo de la ejecución de una obra de gran envergadura que proviene de una decisión de la autoridad administrativa, máxime si se considera que una decisión de esta naturaleza puede repetirse en el tiempo y que por su magnitud podría llegar a hacer inviable la actividad.

Además de la alteración en el equilibrio económico de la concesión que traería consigo mantener la tesis de los oficios recurridos, cabe tener presente que el concesionario tiene la prerrogativa de ejercer la concesión, en el marco de las disposiciones legales aplicables, toda vez que al momento de otorgársele incorpora en su patrimonio el derecho a desarrollarla en los términos previstos en la ley, facultad que se encuentra amparada por el artículo 19, N° 24, de la Constitución.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 18 de la ley N° 18.168 contempla, en su inciso primero, un derecho específico para los titulares de los servicios de telecomunicaciones a "tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo".

Luego, el inciso segundo de dicho artículo establece la exigencia o limitación de que tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan.

La jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s 1.241 de 1994 y 28.098 de 1998, entre otros- ha precisado que de la disposición transcrita fluye que la facultad de los concesionarios para ocupar bienes nacionales de uso público emana directamente de ese texto legal, constituyendo un derecho inherente y consustancial a su concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los previstos en dicho texto. Lo anterior por cuanto el otorgamiento de una concesión de ese género implica el derecho de uso de aquellos bienes de esa especie necesarios para el funcionamiento del servicio que ella ampara, en los términos que señala.

Señala la misma jurisprudencia que, en este contexto, tal derecho de uso debe ceñirse al cumplimiento de normas técnicas, reglamentarias y ordenanzas, relativas exclusivamente a las disposiciones sobre resguardos técnicos, de policía y de seguridad, necesarios para garantizar y salvaguardar la infraestructura técnica en bienes nacionales de uso público.

De esta manera, la legislación en comento permite usar los bienes nacionales de uso público para tender las líneas respectivas y aunque esa prerrogativa debe usarla, el concesionario de telecomunicaciones, sin alterar el uso normal de esos bienes, la preceptiva en referencia no prevé que éste deba incurrir en costos que se relacionen con una modificación sustantiva de tales bienes por una medida de la autoridad que está fuera del ámbito de la concesión, pero que repercute directamente en su ejecución y que evidentemente configura una carga anormal para la ejecución de dicha actividad económica.

Pues bien, siendo aplicable el artículo 118 a las concesiones de telecomunicaciones en los términos expuestos, y en razón de que las obras comprendidas en el Plan Transantiago en que recaen las presentaciones del rubro, implican un cambio completo de trazado y no una mera rectificación, es forzoso entender que corresponde al SERVIO soportar el costo de las modificaciones de las líneas y redes de telecomunicaciones de que se trata.

Por último, es necesario precisar que en nada afecta a la conclusión anterior el convenio que puedan tener las concesionarias de telecomunicaciones con las de distribución de energía eléctrica para fijar las modalidades bajo las cuales ellas utilizarán los postes de estas últimas como apoyo de sus líneas y redes, figura que la ley de servicios eléctricos considera expresamente, toda vez que tales acuerdos de voluntades no pueden determinar quién soporta los costos de los traslados de las instalaciones en la situación que interesa, comoquiera que se trata de una materia que trasciende las condiciones de operatividad de las prestaciones que entregan ambos concesionarios, pues corresponde al género de las regulaciones de contenidos básicos de los derechos que emanan directamente de la concesión y que por su naturaleza y jerarquía pertenece al ámbito del derecho público, de modo que se trata de un asunto que, por cierto, no puede ser objeto de estipulaciones entre particulares sino que debe dilucidarse a partir de las normas constitucionales y legales pertinentes.

En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General debe acoger las solicitudes de reconsideración planteadas, declarándose que corresponde al Estado asumir el costo de los traslados de las redes, instalaciones y líneas de telecomunicaciones en que ellas inciden, y, por consiguiente, se dejan sin efecto los oficios N°s. 24.875 y 25.651, de 2005, y también los oficios N°s 26.183 y 26.190, del mismo año, que los aplicaron.