Dictamen N° 3449

Texto del dictamen

N° 3.449 Fecha: 20-I-2006

El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción ha solicitado la reconsideración del Dictamen N° 57.151, de 2005, de esta Contraloría General, por el que se devolvió sin tramitar el Decreto N° 252, del mismo año, de esa Cartera, que fija precios de servicios no consistentes en suministros de energía, asociados a la distribución eléctrica, atendido que esta Entidad Fiscalizadora estimó que no se ajusta derecho, al igual que la Resolución Exenta N° 458, de 2004, de la Comisión Nacional  de Energía, que establece el procedimiento para la revisión y determinación de los valores de tales servicios asociados, con que se inició el proceso de revisión de las indicadas tarifas, y que fue sancionado por el citado acto administrativo.

Seguidamente, representantes de las empresas eléctricas y de telecomunicaciones que indican, solicitan, respectivamente, por una parte, que se rechace la solicitud de reconsideración del aludido dictamen y que se confirme la devolución del citado Decreto N° 252, y por la otra, que se tome razón del mismo, sobre la base de las consideraciones que señalan.

En relación con la solicitud de reconsideración planteada por el Ministerio, cabe señalar, en primer término, que, no obstante que en ella se expresa que los aspectos objetados del citado decreto serían subsanables, las observaciones formuladas en el dictamen que se impugna no han sido corregidas en el texto del mismo que se ha remitido para su toma de razón en esta oportunidad, de manera que corresponde mantenerlas.

Enseguida, procede referirse, en el orden en que han sido expuestas, a las razones que invoca esa Secretaría de Estado para considerar que la aludida Resolución Exenta N° 458, de 2004, de la Comisión Nacional de Energía, no adolecería de ilegalidad.

Al respecto, es pertinente señalar primeramente que la aludida resolución, que se dictó el 17 de agosto de 2004, dio inicio a un proceso de revisión de tarifas asociadas al suministro eléctrico cuando éstas todavía no se encontraban legalmente fijadas, por cuanto el Decreto N° 197 que las estableció, fue tomado de razón el 12 de octubre del mismo año, y se publicó en el Diario Oficial el día 14 de ese mes y año, esto es, con posterioridad a la emisión de la resolución mencionada.

El Ministerio recurrente no niega la circunstancia de que en la especie, a través de la mencionada resolución exenta, se inició el procedimiento de revisión de valores referido, con anterioridad a la entrada en vigor de los mismos, error que pretende justificar en que la Comisión Nacional de Energía dictó dicho acto administrativo "en previsión de que se estaba por recibir los estudios del VAD (valor agregado de distribución) que son el sustento de fondo para hacer la revisión de tarifas".

Agrega que, en términos prácticos, la dictación de la resolución exenta aludida antes de la publicación del citado decreto N° 197, "no tuvo incidencia ni administrativa ni jurídica de ninguna especie, no implicó ningún menoscabo para las partes interesadas y permitió dar con la antelación requerida la publicidad necesaria para el proceso en su conjunto".

Sobre este aspecto, es pertinente señalar que la dictación anticipada de la indicada resolución N° 458 sí tiene consecuencias jurídicas y administrativas, por cuanto el ejercicio de la facultad de iniciar el procedimiento de revisión de tarifas requiere la concurrencia de los presupuestos de hecho y de derecho que exige la ley, de modo que sólo procede comenzar dicho proceso una vez que los valores tarifarios en que recaerá, se encuentren vigentes, a cuyo efecto no resulta suficiente que ellos sean conocidos por la autoridad reguladora, como señala ese Ministerio, antes de que su determinación esté legalmente afinada conforme a la preceptiva en estudio. Tal situación, en la especie, se ha producido precisamente una vez que el citado Decreto N° 197, habiendo sido tomado de razón por la Contraloría General, fue publicado en el Diario Oficial.

En efecto, acorde con el artículo 107 bis del DFL. N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, los precios de los servicios a que se refiere el N° 4 del artículo 90 -esto es "los servicios no consistentes en suministros de energía, prestados por las empresas sean o no concesionarias de servicio público", en los términos que señala-, deben fijarse por decreto supremo, agregando dicha norma que los precios así determinados serán sometidos a revisión y determinación de nuevos valores, en las condiciones que indica, de manera que únicamente puede procederse a rever tales precios cuando el decreto que los fija ha entrado en vigor, lo que acontece, por cierto, y como ya se ha visto, con su publicación en el Diario Oficial.  De este modo, la indicada Resolución N° 458 no se ajusta a derecho, puesto que ha sido dictada en contravención a la citada normativa.

A su turno, corresponde referirse a la observación de esta Contraloría General en cuanto a que el proceso de revisión de tarifas dispuesto por la mencionada Resolución N° 458, no cumplió con el requisito de haberse efectuado "con ocasión del proceso de fijación de tarifas de suministros de distribución", es decir, durante su desarrollo, como lo exige el inciso tercero del aludido artículo 107 bis. En la especie, precisamente no se cumplió con esta exigencia legal, ya que el proceso de fijación de tarifas se inició y culminó en fechas diversas al proceso que se analiza y, además, durante su transcurso se superpusieron dos procesos tarifarios de servicios asociados, situación que en modo alguno se ajusta al indicado precepto.

El Ministerio señala sobre este punto que, en opinión de la Contraloría General, "el proceso de fijación de precios de los Servicios Asociados debió iniciarse y culminarse en igual fecha que el proceso del VAD para dar por cumplido el mandato legal de la ocasión", lo que en su concepto "es materialmente imposible", sobre la base de las consideraciones de hecho que indica.

Al respecto, cabe señalar, en primer término, que contrariamente a lo afirmado por ese Ministerio, el dictamen impugnado no expresa que el proceso de fijación de precios de los servicios asociados debió iniciarse y culminarse en igual fecha que el proceso del VAD para dar por cumplido el mandato legal de la "ocasión".

En efecto, el aludido pronunciamiento sólo señala que, por imperativo de la ley, la revisión de los valores de los precios de los servicios asociados debe realizarse con ocasión del proceso de fijación de las tarifas de suministro de distribución, lo que significa que debe efectuarse durante tal período; de modo que ambos procesos se desarrollen en forma paralela, sin que sea imprescindible que se comiencen y concluyan exactamente en la misma fecha, toda vez que la ley ha establecido que la oportunidad en que los valores de los servicios asociados deben reverse, sea dentro del lapso que abarca el procedimiento de determinación de los precios de suministro de distribución.

En relación con esta materia, cumple hacer presente que la ley N° 19.674, publicada el 3 de mayo de 2000, en su artículo único, N° 3, incorporó el artículo 107 bis del aludido DFL. N° 1, de 1982, que contempló por primera vez la posibilidad de que los servicios no consistentes en suministro de energía fueran sometidos al régimen, de fijación de tarifas por la autoridad, cuando así lo dispusiera la Comisión Resolutiva, creada por el DL. N° 211, de 1973, a petición de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles o de cualquier interesado.

Por su parte, la mencionada Comisión Resolutiva, mediante Resolución N° 592, de 21 de marzo de 2001, terminó que las condiciones existentes del mercado no son suficientes para garantizar un régimen dé libertad tarifaria respecto de los servicios de que se trata.

A su vez, la Comisión Nacional de Energía con fecha 24 de mayo de 2004, comunicó al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, el informe técnico sobre fijación de fórmulas tarifarias de servicios asociados al suministro de electricidad de distribución, el cual da cuenta de los resultados del primer proceso de fijación de tarifas; que culminó, como se ha dicho, con la dictación del citado Decreto N° 197, publicado en el Diario Oficial de 14 de octubre de 2004.

En tales condiciones, aparece de manifiesto que, atendido el largo tiempo que duró el primer proceso de fijación- de tarifas, que culminó con el citado Decreto N° 197, el procedimiento iniciado por la Resolución Exenta N° 458, de 17 de agosto de 2004, para la revisión de los valores de los servicios fijados por dicho decreto, se superpuso al proceso de fijación de los precios que se aprobó por el Decreto N° 252, en examen, de modo que se inició una instancia de revisión de tarifas, antes de que ellas fueran determinadas formalmente por primera vez, y no en la oportunidad que dispone la ley, en orden a que el reestudio de esos valores debe realizarse sólo con ocasión del proceso de fijación de tarifas de suministro de distribución.

Por tanto, como la primera fijación de tarifas de los servicios asociados quedó afinada el 14 de octubre de 2004, esto es, con la publicación en el Diario Oficial del citado Decreto N° 197, la revisión de esos valores, según lo prescrito en el inciso tercero del artículo 107 bis; debe necesariamente efectuarse en el período correspondiente a la siguiente fijación de tarifas de distribución, a realizarse el año 2008.

En este contexto, procede mantener la observación formulada en el Dictamen N° 57.151 que se impugna, en el sentido que la tarificación de los servicios de que se trata, debe efectuarse no sólo "sobre la base de los estudios de costos" que sustentan el proceso tarifario de suministro, como se hizo, sino que además "con ocasión del mismo", es decir, durante su desarrollo, lo que en la especie, según ha quedado establecido, no aconteció.

Seguidamente, corresponde referirse al reparo formulado por esta Entidad Fiscalizadora, en orden a que la Comisión Nacional de Energía carece de atribuciones para establecer un procedimiento diverso del que la ley prevé para la fijación de los nuevos valores de los servicios asociados de que se trata.

El Ministerio respecto de esta observación afirma que entre el primer proceso de fijación de tarifas de servicios asociados y el proceso de revisión de ellas, hubo un cambio legal consagrado en la Ley N° 19.940, que dio competencia expresa al panel de expertos que fue creado por dicha ley, y que, en consecuencia no es la mencionada Comisión la que ha cambiado el procedimiento, sino que es la ley. la que ha modificado la manera como se resuelven las eventuales controversias entre la autoridad y los regulados, desde un mecanismo de ponderación de estudios a uno de intervención de dicho panel de expertos.

Agrega que al proceso de revisión d los servicios asociados no se aplica el procedimiento de los servicios de suministro de distribución, por cuanto el artículo 107 bis del citado DFL. N° 1, de 1982, dispondría que éste sólo regiría respecto de dos aspectos específicos, que son los estudios de costos y los criterios de eficiencia del artículo 107 del aludido texto legal.

Sobre el particular, cabe señalar que la Ley N° 19.940, en su artículo 3°, incorporó el Título VI, Del Panel de Expertos, al citado DFL. N° 1, de 1982, cuyo artículo 130, N° 7, dispone que serán sometidas al dictamen de un panel de expertos las discrepancias que se produzcan en relación con la fijación de los precios de los servicios no consistentes en suministros de energía a que se refiere el N° 4 del artículo 90, en conformidad al artículo 107 bis.

Como puede apreciarse, la citada norma legal solamente contempla un mecanismo de solución de las controversias que se produzcan entre la autoridad y los regulados, otorgando competencia al referido panel de expertos para pronunciarse exclusivamente sobre los aspectos en que existan tales discrepancias, de modo que la Ley N° 19.940 no ha modificado las normas que regulan el procedimiento general de fijación de tarifas eléctricas, salvo en el aspecto anotado respecto de los servicios asociados, pero, en lo demás, resulta plenamente aplicable a los mismos, contrariamente a lo que sostiene ese Ministerio.

En consecuencia, tal como se ha manifestado en el dictamen que se impugna, la Comisión Nacional de Energía carece de atribuciones para establecer un procedimiento diverso del que la ley prevé para la fijación de los nuevos valores de los aludidos servicios asociados.

En efecto, el artículo 92, inciso primero, del DFL. N° 1 en comento, dispone que "los precios máximos de que trata este Título serán calculados por la Comisión de acuerdo con los procedimientos que se establecen más adelante, y fijados mediante decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, expedido bajo la fórmula 'por orden del Presidente de la República'".

De ello se sigue que, de acuerdo al precepto transcrito, los precios a que se refiere el Título V, De las Tarifas, del cuerpo legal mencionado, entre los que se encuentran los de los servicios a que se refiere el artículo 90, N° 4 -los no consistentes en suministro de energía, en los términos que indica-, serán calculados por la Comisión Nacional de Energía, en conformidad con el procedimiento que establece ese mismo texto normativo, esto es, aquel establecido en sus artículos 111 y siguientes, de manera que la aludida Comisión, para determinar los valores de dichos servicios, debe ajustarse al procedimiento reglado establecido por la ley, sin que haya podido, por ende, fijar otro distinto, como ha ocurrido en la especie.

Finalmente, en relación con lo sostenido por ese Ministerio, en cuanto a que la interpretación de esta Contraloría General impediría revisar las tarifas fijadas en el Decreto N° 197, de 2004 hasta el año 2008, cabe advertir que la autoridad administrativa en esta materia debe ajustarse estrictamente a lo prescrito en la ley, y ha quedado de manifiesto que, en la situación de que se trata, el procedimiento de revisión de las tarifas de los servicios asociados, que culminó con la dictación del Decreto N° 252, de 2005, no se ha conformado al previsto en el citado DFL. N° 1, de 1982, por lo que no se encuentra ajustado a derecho.

Atendido lo expuesto, esta Contraloría General devuelve nuevamente sin tramitar el aludido Decreto N° 252, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, ya que, por las consideraciones que se han expresado, procede desestimar la reconsideración solicitada.