Dictamen N° 57151

Texto del dictamen

N° 57.151 Fecha: 6-XII-2005

Mediante documento del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción se fijan las tarifas de los servicios no consistentes en suministros de energía asociados a la distribución eléctrica, a que se refiere el N° 4 del artículo 90 del DFL N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, el cual se ha remitido a esta Entidad de Fiscalización para su control previo de juridicidad.

Por su parte, las empresas eléctricas señaladas en el epígrafe y la asociación gremial ASEP AG., solicitan a la Contraloría General que se abstenga de tomar razón del referido decreto haciendo valer diversas consideraciones conforme a las cuales, en su concepto, el señalado acto administrativo adolecería de ilegalidad.

Argumentan, en síntesis, que el acto administrativo en estudio no se ajustaría a derecho, por cuanto fue dictado en una oportunidad y de acuerdo a un procedimiento diverso al establecido en la ley y porque fija tarifas que, a diferencia de las que actualmente rigen, no consideran los costos de inversión en que han debido incurrir las empresas para la prestación de los respectivos servicios.

Señalan que mediante Resolución Exenta N° 458, del 17 de agosto del 2004, la Comisión Nacional de Energía dio inicio al procedimiento de revisión de las tarifas de los señalados servicios antes de que sus precios estuvieran vigentes, ya que la publicación en el Diario Oficial del Decreto N° 197, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que los establece, sólo aconteció el día 14 de octubre del mismo año.

Agregan que no obstante que la ley obliga a efectuar el proceso de fijación de tarifas de los servicios en comento, "con ocasión" del que corresponde a las tarifas de suministro de distribución, la referida Comisión desarrolló ambos procedimientos en oportunidades diversas, ya que el de fijación de tarifas de distribución eléctrica culminó con la publicación del Decreto 276, el día 11 de febrero del año en curso, mientras que el de los servicios asociados, que se inició mediante la Resolución Exenta N° 458 precitada, aún no culmina.

Enseguida expresan que la mencionada Comisión no dio cumplimiento a los plazos y etapas del procedimiento respectivo, puesto que, por una parte, no puso en conocimiento de las empresas las bases sobre las cuales se efectuaría el estudio de las nuevas tarifas antes de los seis meses previos al término del período de vigencia de las fórmulas tarifarias, y por otra, mediante la resolución exenta precitada disminuyó, entre otros, el plazo para que dichas empresas pudieran discrepar de los resultados ante el Panel de Expertos.

Luego hacen presente que el decreto en análisis vulneraría la libertad contractual garantizada constitucionalmente, pues impone a las empresas aludidas la obligación de otorgar plazo para el pago de las prestaciones de los servicios cuyas tarifas se fijan y, además, establece que sobre dichas cuotas tales empresas sólo podrán aplicar el interés corriente, a diferencia del precitado decreto 197, que establecía como límite el interés máximo convencional.

Asimismo impugnan que el decreto establezca que las discrepancias surgidas en cuanto a la aplicación de las tarifas de que se trata, será de competencia de la citada Superintendencia, por cuanto ello implicaría otorgarle atribuciones de las que carece al tenor de su normativa orgánica.

Posteriormente, exponen que pese a que dicho acto administrativo establece una periodicidad de cuatro años para la prestación del servicio de mantenimiento de medidores, sin perjuicio de facultar a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para establecer otra diversa, esa Entidad en su Resolución Exenta N° 1.067, de 06 de septiembre del año en curso, dispuso que tal prestación se efectuará cada diez años, en circunstancias de que el proceso tarifario efectuado y la calidad del servicio de la que deben responder las empresas considera una de cuatro años.

En relación a la tarifa correspondiente al mencionado servicio de mantenimiento, agregan que no obstante que el aludido Decreto N° 197 excluía expresamente de la misma a los pagos que debían hacerse al organismo o laboratorio encargado de la certificación de la calidad de los medidores cuando fueren propiedad del cliente, el decreto en examen incluye tales desembolsos en la tarifa, lo que implica que éstos deberán ser efectuados por las empresas prestadoras, sin que se advierta el ordenamiento que ampara dicho cambio.

En este mismo sentido argumentan que como consecuencia de las bajas tarifas del servicio de mantenimiento referido, y considerando las dificultades geográficas para su prestación, particularmente en aquellas áreas rurales en que los clientes se ubican a distancias considerables entre sí, los organismos de certificación de la calidad de dichos equipos carecen del incentivo económico para efectuar tales prestaciones, por lo que hasta la fecha no han participado en las licitaciones respectivas, lo que en su opinión es consecuencia directa del hecho de que las tarifas no reflejan adecuadamente los costos de dichos trabajos, situación que se repite respecto de los servicios de corte y reposición, en cuya tarificación, a su juicio, no se han valorado debidamente las distancias que se deben recorrer para su prestación.

Finalmente aducen que el precio que el decreto en estudio fija para el servicio de arriendo de medidor contiene errores aritméticos, ya que, en el caso de los monofásicos, contempla una tarifa de $247 mensuales, en circunstancias de que debió ser de $343 para tal período.

Por su parte, la Municipalidad de Providencia expresa que como las tarifas que se fijan para el servicio de apoyo en postes a proveedores de telecomunicaciones, entre otras, no sólo rigen a las empresas concesionarias de distribución de energía eléctrica, sino que también a otras Entidades que, como ella, son propietarias de postación, solicita a este Organismo de Control que se abstenga de tomar razón del mismo, por cuanto dicho acto administrativo no fue dictado con ocasión de la fijación de tarifas de distribución eléctrica, como lo exige la ley y, además, porque en los estudios de costos que le sirvieron de base, a diferencia de los estudios de costos en que se basó el referido Decreto N° 197, no se incluyó el costo de inversión en postes, lo que implica que las tarifas que se establecen no cubren el costo real que implica la prestación de dicho servicio.

A su vez, las empresas de telecomunicaciones Entel Telefonía Local y VTR Banda Ancha se han dirigido a esta Entidad Fiscalizadora haciendo presente que, a su juicio, no puede estimarse que la Resolución Exenta N° 458, de 2004, de la Comisión Nacional de Energía, se aparte de la legalidad al iniciar el procedimiento de revisión de tarifas con antelación a la publicación del decreto que las estableció, pues si bien las tarifas de los señalados servicios no estaban "fijadas" por un decreto supremo al tiempo de iniciarse dicha revisión, sí se encontraban calculadas por la Comisión Nacional de Energía, por lo que solicitan que las presentaciones de las recurrentes sean desestimadas, se declare la legalidad de la Resolución Exenta N° 458, de 2004, ya mencionada, y se dé curso regular al decreto en estudio.

El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, en respuesta al requerimiento de informe formulado por este Organismo de Control, ha remitido los Ords. N°s. 883, 1216 y 6859, todos de 2005, en los cuales manifiesta, en síntesis, que su actuar se ajustó a derecho y que por parte de las empresas recurrentes, ha existido un abuso de derechos subjetivos públicos, ya que pese a haber participado activamente en el proceso de determinación de nuevos valores de los servicios asociados al suministro de electricidad, interpusieron ante los Tribunales una medida prejudicial precautoria destinada a obtener la suspensión del procedimiento de revisión, luego sometieron sus discrepancias al dictamen vinculante del Panel de Expertos, y ahora pretenden impugnar la legalidad de la resolución exenta que dio origen a dicho procedimiento y la del decreto con el que éste concluye, en una sede diversa de la que corresponde.

Agrega que la citada Comisión actuó dentro del ámbito de sus facultades al dictar la Resolución Exenta N° 458, de 2004, que da inicio al procedimiento de revisión de tales tarifas, la que está amparada por la presunción de legalidad y que, en su opinión, se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico, tanto en lo relativo a su contenido, pues se limitó a poner en práctica el sistema de revisión establecido en el artículo 107 bis de la aludida Ley General de Servicios Eléctricos, como en su emisión, ya que fue expedida el 17 de Agosto del 2004, esto es, con posterioridad a la dictación del decreto 197, de 26 de Julio del mismo año, sin que fuera necesario esperar que este acto administrativo fuera publicado en el Diario Oficial.

En el mismo sentido, manifiesta que la ocasión en que corresponde que se revisen las tarifas de los aludidos servicios asociados es cada vez que existan nuevos estudios para la fijación de tarifas de distribución y que el procedimiento al que debe sujetarse la determinación de nuevos valores constituye un acto administrativo complejo que, una vez que la Comisión Nacional de Energía ha emitido su informe tarifario, culmina con el establecimiento formal de las tarifas mediante el respectivo decreto, y no con la toma de razón ni con la publicación del mismo, por cuanto tales etapas no forman parte del señalado procedimiento y, por ende, con la sola dictación del decreto debe entenderse que ya existen tarifas que puedan ser revisadas.

Finalmente señala que las recurrentes no formularon observaciones durante el transcurso del procedimiento reglado que ahora objetan y que su pretensión en orden a que se fijen las tarifas en base a una empresa modelo antigua y no con los costos de una empresa modelo vigente, no se ajusta a la legalidad ni a la razonabilidad que debe imperar en el actuar de la Administración.

Sobre el particular, resulta necesario aclarar, en primer término, que este Organismo de Fiscalización está dotado, por mandato de la Carta Fundamental -artículos 98 y 99-, y de su ley Orgánica Constitucional N° 10.336, de la facultad de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, el cual se verifica, entre otros medios, a través de la toma de razón de los actos emanados de la Administración del Estado, potestad que ninguna circunstancia altera o inhibe, ni aún el conocimiento de parte de los Tribunales de Justicia del asunto de que trate el respectivo acto administrativo. Además, lo señalado es sin perjuicio del control de reemplazo que se disponga respecto de los decretos y resoluciones que el Contralor General, en uso de sus atribuciones y en consideración a la relevancia de la materia, hubiere declarado exentos del referido trámite.

Conforme a lo señalado, esta Entidad de Control es plenamente competente para examinar la legalidad del decreto del rubro y de la Resolución Exenta N° 458, de 2004, de la Comisión Nacional de Energía, y pronunciarse sobre las reclamaciones que en torno a tales documentos se formulen, salvo, como se verá más adelante, sobre aquellas materias técnicas que la propia ley radicó en el conocimiento del Panel de Expertos, cuyos dictámenes no son susceptibles de recurso alguno.

Puntualizado lo anterior, es necesario tener presente que el artículo 7° de la Constitución Política de la República establece que "Los Órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley" y agrega en su inciso segundo, que "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes."

A su vez, es útil consignar que el artículo 19°, N° 21, inciso primero, de la Carta Fundamental establece en el marco del orden público económico, que la Constitución asegura a todas las personas "el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

Enseguida, corresponde manifestar que el artículo 90, N° 4, del precitado DFL. N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, dispone que están sujetos a fijación de precios "los servicios no consistentes en suministros de energía, prestados por las empresas sean o no concesionarias de servicio público que, mediante resolución de la Comisión Resolutiva, creada por el DL. N° 211, de 1973, -actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia- dictada a solicitud dé la Superintendencia de Electricidad y Combustibles o de cualquier interesado, sean expresamente calificados como sujetos a fijación de precios, en consideración a que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria".

Como puede advertirse, bajo el régimen de libertad para desarrollar actividades económicas que garantiza nuestra Carta Fundamental, los servicios asociados al suministro de energía eléctrica de que se trata excepcionalmente pueden ser sujetos a fijación de tarifas por parte de la Autoridad, y -por ende las normas que regulen o limiten dichas prestaciones deben tener rango legal o ejecutar disposiciones de dicha jerarquía, y además deben ser interpretadas de manera restrictiva, lo que, en lo relativo a tarifas, implica que sólo procede fijarlas en los casos, en la oportunidad, de acuerdo al procedimiento y en la forma expresamente contemplados en la ley.

Ello es válido aunque se trate de un conjunto de actos administrativos que forman parte de un determinado procedimiento. No puede sostenerse, en derecho, que solamente el último acto de un procedimiento debe respetar el principio de juridicidad, sino que deben atenerse a él todos y cada uno de los actos que conforman la actuación respectiva. (Aplica Dictamen N° 13.923 de 2004).

Ahora bien, considerando que los servicios en cuestión fueron calificados en su momento como sujetos a fijación de tarifas por la autoridad competente, a través de la Resolución 592, de 2001, de la Comisión Resolutiva, lo que se tuvo presente con motivo del examen de legalidad del citado decreto 197, mediante el cual se efectuó la primera fijación de tarifas, corresponde ahora analizar la oportunidad en que procede dar inicio al proceso de revisión de dichas tarifas.

En las condiciones anotadas, como el ejercicio de la potestad de iniciar el procedimiento de revisión de tarifas requiere la concurrencia de los presupuestos de hecho y de derecho que exige la ley, sólo resulta procedente iniciar dicho proceso una vez que las tarifas se encuentren vigentes, a cuyo efecto debe puntualizarse que ello no opera desde la data de expedición del decreto que las sanciona, como sostiene esa Cartera Ministerial, sino que una vez que, habiendo sido tomado razón por la Contraloría General, es publicado en el Diario Oficial.

Pues bien, el mencionado Decreto N° 197, fue publicado el día 14 de octubre de 2004, y como la tantas veces citada Resolución Exenta N° 458, se expidió el 17 de agosto de ese mismo año, es decir con antelación a la vigencia de las tarifas cuya revisión y nueva determinación de valores dispone, se concluye que tal resolución -que, entre otros, aprobó las bases preliminares y "dio inicio al procedimiento-, es contraria a derecho.

También en lo referente a la oportunidad de revisión de las tarifas en comento, es dable destacar que los incisos primero y tercero del artículo 107 bis de la aludida ley disponen, en lo pertinente, que "los precios de los servicios a que se refiere el número 4 del artículo 90 se calcularán sobre la base de los estudios de costos y los criterios de eficiencia" utilizados para establecer las tarifas de suministro, y que "los precios así determinados serán sometidos a revisión y determinación de nuevos valores con ocasión del proceso tarifario de suministro de distribución".

Por ende, la tarificación de los servicios asociados en cuestión debe efectuarse no sólo "sobre la base de los estudios de costos" que sustentan el proceso tarifario de suministro, como se hizo, sino que además "con ocasión" del mismo, es decir, durante su desarrollo, lo que en la especie no acontenció, ya que el proceso de fijación de precios de suministro para el período 2004-2008 se inició y culminó en fechas diversas al proceso que se analiza y, además, durante su transcurso se superpusieron dos procesos tarifarios de servicios asociados, situación que no se ajusta a la normativa precitada.

Por otra parte, en lo que dice relación con la forma o procedimiento que debe cumplirse para revisar las tarifas de los servicios de que se trata, es necesario señalar que el artículo 92, ubicado en el Título V de la citada ley, denominado "De Las Tarifas", preceptúa que "los precios máximos de que trata este Título serán calculados por la Comisión de acuerdo con los procedimientos que se establecen más adelante", entre los cuales se encuentra el de revisión de tarifas de los servicios en comento, contemplado en el artículo 107 bis que, al disponer que "los precios de los servicios a que se refiere el número 4 del artículo 90 se calcularán sobre la base de los estudios de costos y los criterios de eficiencia a que se refiere el artículo anterior", reenvía al artículo 107 del mismo cuerpo legal, que describe las etapas del proceso de determinación de las tarifas de suministro eléctrico, cuyos plazos específicos están detallados en el artículo 111 de la misma ley.

Dicha norma, en lo que interesa, establece que antes de seis meses del término del período de vigencia de las fórmulas de tarifas, la referida Comisión deberá poner en conocimiento de las respectivas empresas las bases sobre las cuales se efectuará el estudio de las tarifas del período siguiente, incluyendo la definición de áreas típicas. Luego agrega que la mencionada Entidad deberá acordar con tales empresas la lista de consultoras elegibles para sus propios estudios y finalmente fija, entre otros, los plazos para que las empresas comuniquen a la Comisión sus observaciones respecto de dichas áreas típicas, para que ésta se pronuncie respecto de tales observaciones, para que las empresas le envíen los resultados de sus estudios, como asimismo para que la Comisión les comunique las tarifas básicas preliminares.

Del análisis de las disposiciones precitadas fluye que el proceso de determinación de las tarifas de los servicios asociados a la distribución eléctrica constituye un procedimiento reglado, es decir, un conjunto de trámites y actos administrativos vinculados a una determinada decisión de la autoridad a cuyo respecto la ley establece reglas precisas que deben ser respetadas por el órgano emisor, el que en éste ámbito carece de facultades discrecionales, sin que pueda apartarse de tales normas ni en lo concerniente a los requisitos de forma y fondo de cada uno de dichos actos, ni en cuanto a la secuencia procesal que los vincula. (Aplica Dictamen N° 41.962, de 2001).

En tales circunstancias y habida cuenta de que la Comisión Nacional de Energía carece de atribuciones para establecer un procedimiento diverso del que la ley prevé para la determinación de los nuevos valores de los servicios respectivos, y para disminuir los plazos para la participación de las empresas prestadoras en el mismo, lo que queda particularmente de manifiesto respecto del lapso contemplado en el artículo 33 del Reglamento del Panel de Expertos, aprobado mediante Decreto N° 181, de 2004, del citado Ministerio, que contempla un período de 15 y no de 10 días, para presentar las discrepancias relativas a los precios de estos servicios, su actuación en orden a modificar el referido procedimiento de fijación tarifaria y disminuir los plazos de éste, resulta contraria a nuestro ordenamiento jurídico. De modo que, también desde esta perspectiva la Resolución Exenta N° 458, de 2004, ya aludida, es improcedente.

En lo que atañe a la legalidad de lo consignado en el N° 3 del acto administrativo en análisis, bajo el acápite "Condiciones Específicas de Aplicación", en orden a que la empresa prestadora del servicio deberá ofrecer al cliente el cobro en forma de cuotas mensuales, cabe puntualizar que tal norma imperativa carece de fuente legal y resulta totalmente diversa al precepto que regula tal materia en el Decreto N° 197, de 2004, ya aludido, sin que se advierta el fundamento que motivó su cambio.

A su vez en lo referente al interés que las empresas prestadoras pueden cobrar por el otorgamiento de las señaladas cuotas, el decreto impugnado consigna en forma expresa una restricción relativa a que sólo podrán aplicar el interés corriente, sin que exista la fuente jurídica que autorice a la Administración para regular aspectos propios del ámbito de la libertad contractual en el marco del orden público económico y del principio de libre ejercicio de la actividad económica, al margen de que el decreto en examen tiene por objeto sólo la fijación de tarifas de los servicios asociados y no la regulación de intereses.

En lo relativo a lo dispuesto en el decreto impugnado en orden a que corresponde a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles resolver las discrepancias que surjan respecto de la aplicación de las tarifas, corresponde precisar que el inciso final del N° 2 del decreto en examen prevé que "Cualquier controversia ... será resuelta por la SEC de acuerdo a los procedimientos contemplados en la ley", es decir, si bien reconoce facultades a dicho organismo, expresamente señala que su ejercicio se hará en conformidad a la normativa legal.

En esta materia corresponde señalar que el artículo 2° de Ley N° 18.410 señala como objeto de la Superintendencia referida el de fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, normas técnicas sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad, y que el artículo 3°, N° 17, del mismo cuerpo legal faculta a dicha Entidad para "resolver, oyendo a los afectados, los reclamos que se formulen por, entre o en contra de particulares, consumidores y propietarios de instalaciones eléctricas, de gas y de combustibles líquidos, en general, y que se refieran a cualquier cuestión derivada de los cuerpos legales o reglamentarios cuyo cumplimiento le corresponde fiscalizar". Por ende, la resolución de las controversias que resulten de la aplicación de las tarifas fijadas sobre la materia se encuentra dentro del ámbito de su competencia.

Sobre lo señalado en el punto 1.2, letra R, "Mantenimiento de Medidor de Propiedad del Cliente", concerniente a la periodicidad y garantía del servicio, a cuyo respecto se contempla el plazo de cuatro años en tanto la Superintendencia de Electricidad y Combustibles no establezca uno distinto, corresponde manifestar que debe considerarse el período consignado en las "Bases Técnicas Definitivas para el Estudio de Costos de Servicios Asociados al Suministro de Electricidad", el cual no puede verse alterado o sustituido por otro diferente, fijado con posterioridad a ese instrumento.

En razón de lo expuesto, el lapso de diez años fijado en la Resolución Exenta N° 1.067, de 30 de septiembre pasado, de la aludida Superintendencia, no puede alterar el ya considerado en la Resolución Exenta N° 591, de 2004, de la Comisión Nacional de Energía, que aprobó las señaladas bases para la revisión y determinación de los nuevos valores que en virtud del decreto de la referencia se sanciona, ni tampoco el establecido en aquéllas para anteriores procesos tarifarios, como ocurre con el sancionado por Decreto N° 197, de 2004, de esa Secretaría de Estado.

Por otro lado, en cuanto a la eventual improcedencia de la inclusión del pago a los laboratorios de certificación de calidad, como costo integrante del precio para el servicio de mantenimiento de medidor, a la falta de eficiencia de los precios que se fijan, a la ausencia de incentivos económicos para prestar dichos servicios, y a la supuesta existencia de errores en el cálculo del precio del servicio de arriendo de medidores, especialmente de los denominados monofásicos, corresponde hacer presente que por tratarse de elementos o variables de índole técnica que el artículo 130 N° 7 de la Ley General de Servicios Eléctricos ha entregado al conocimiento del Panel de Expertos, dichas reclamaciones fueron objeto de discrepancias resueltas por éste a través de su Dictamen N° 7-2005, el cual, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 133 de la misma ley, "será vinculante para todos los que participen en el procedimiento respectivo y -a su respecto- no procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria", por lo que se concluye que no corresponde emitir pronunciamiento sobre el particular.

Finalmente, en relación a la presentación efectuada por la Municipalidad de Providencia, cabe destacar que debido a que el artículo 90 N° 4 de la Ley General de Servicios Eléctricos sólo somete a fijación de precios a aquellos servicios no consistentes en suministros de energía, que sean "prestados por las empresas" sean o no concesionarias de servicio público y considerando que las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, por lo que no pueden ser asimiladas al concepto de "empresas" para los efectos de aplicarle la disposición señalada, y teniendo presente además que, como se dijo, las normas de fijación de tarifas tienen un alcance restringido, se concluye que a tales Entidades no les resulta aplicable el decreto en estudio.

En mérito de las consideraciones expuestas, se concluye que tanto la Resolución Exenta N° 458, de 2004, de la Comisión Nacional de Energía, como el Decreto 252, del 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, no se ajustan a derecho.