Dictamen N° 3295

Texto del dictamen

N° 3.295 Fecha: 21-I-2005

Mediante el Decreto N° 270, de 2004, se fijan los precios de nudo, sus fórmulas de indexación y las condiciones de aplicación de los mismos, para los suministros de electricidad a que se refiere el número 3 del artículo 90 del DFL.  N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, modificado por Ley N° 19.940, que se efectúen desde las subestaciones de generación-transporte que se indican, el cual se ha remitido para su control previo de juridicidad.

Por su parte, don XX., en representación de la empresa Colbún S.A., solicita a la Contraloría General que se abstenga de tomar razón del referido decreto haciendo valer diversas consideraciones conforme a las cuales, en su concepto, el acto administrativo precitado, adolecería de ilegalidad.

Al respecto, señala en síntesis, que no se respetaron las normas de procedimiento al dictarse el referido acto administrativo ya que su representada no tuvo oportunidad de plantear observaciones al informe técnico preliminar emitido por la Comisión Nacional de Energía, en razón de que dicha Entidad no proporcionó el programa fuente y el archivo ejecutable del programa computacional OSE2000, utilizado para realizar los cálculos y estimaciones que permitieron determinar los precios de nudo, reemplazando repentinamente el anterior modelo matemático denominado "Gestión óptima del Lago Laja, GOL".

Agrega que en el decreto tarifario en cuestión se ignoró lo relativo a las horas puntas definidas por el Panel de Expertos a través del Dictamen N° 1/2004, de 2 de septiembre de 2004. Además aduce que el informe técnico que sustenta el decreto impugnado ha considerado inadecuadamente el precio del gas natural, ya que la Autoridad estimó el valor promedio del precio en boca de pozo que el Ente Regulador del Gas de la República Argentina publicó durante el año 2002, de modo que por el transcurso del tiempo no representaría el costo real de dicho suministro para la generación del Sistema Interconectado Central.

El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, evacuó el informe requerido por este Organismo Contralor mediante ORD. N° 7.432, de 2004, por el cual remitió el ORD. CNE N° 1.593, del mismo año, de la Comisión Nacional de Energía, en el que se manifiesta, en síntesis, que la empresa recurrente pudo ejercer plenamente su derecho a formular observaciones al informe técnico preliminar de precios de nudo, puesto que el programa computacional requerido se encuentra disponible en el mercado, el cual es usado por universidades y consultoras del sector eléctrico. Añade que resulta improcedente lo planteado por Colbún S.A. respecto a lo repentino del cambio del modelo matemático utilizado, ya que la aplicación del modelo multinodal o multiembalse conjuntamente con el programa OSE2000 ha sido usado desde las fijaciones tarifarias de abril del año 2001, con un uso "progresivo, pausado y razonable".

Respecto a la no aplicación del criterio del Panel de Expertos sobre las horas punta, la Comisión Nacional de Energía, expresa que la recurrente confunde conceptualmente las horas punta referidas a las horas de máxima probabilidad de pérdida de carga con aquellas consideradas en la determinación de las tarifas de los clientes regulados, materia sobre la cual el Panel carece de competencia. En cuanto al precio del gas natural, indica que se continuó utilizando el último valor publicado por la autoridad competente de Argentina puesto que refleja el costo de las generadoras chilenas, y los precios de gas a boca de pozo sólo han variado ligeramente desde el 2002, dada la política de congelamiento de precios de dicho país.

Sobre el particular, cumple manifestar en primer término que el artículo 100 del DFL. N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, establece que "dentro de los primeros quince días de marzo y septiembre de cada año, la Comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de generación y transporte que efectúen ventas sometidas a fijación de precios, así como de los centros de despacho económico de carga, un informe técnico del cálculo de los precios de nudo según el procedimiento indicado en el artículo 99 de la presente ley".

Por su parte, el artículo 101 del cuerpo legal citado, establece que "las empresas y entidades a que se refiere el artículo 100 comunicarán a la Comisión antes del 31 de marzo y 30 de septiembre de cada año, su conformidad o sus observaciones al informe técnico elaborado por la Comisión. Conjuntamente con su conformidad u observaciones, cada empresa deberá comunicar a la Comisión, conforme lo establezca el reglamento, la potencia, la energía, el punto de suministro correspondiente y el precio medio cobrado por las ventas a precio libre efectuadas durante los últimos cuatro meses, a cada uno de sus consumidores no sometidos a fijación de precio, expresados en moneda real al final del período informado, de acuerdo con los mecanismos que establezca el reglamento".

Por consiguiente, de acuerdo con la normativa anotada se infiere que dentro del procedimiento reglado de fijación de las tarifas a nivel de generación transporte, constituye un elemento esencial la comunicación que la Autoridad Administrativa debe hacer del informe técnico de cálculo de los precios de nudo a las empresas afectadas con dichas tarifas, con el propósito de que puedan manifestar su conformidad u observaciones sobre el mismo, comunicación que no se ha omitido en la especie. Ahora bien, no se advierte que, en cumplimiento de dicho deber, la entidad reguladora deba proporcionar las herramientas tecnológicas que posibiliten verificar los datos utilizados en el modelo respectivo, lo cual excedería de su ámbito de obligaciones, por cuanto resulta de iniciativa de las propias empresas interesadas en ejercer una prerrogativa premunirse de los medios necesarios para hacerlo a cabalidad, máxime si no existe un impedimento absoluto de encontrar disponible en el mercado el referido programa, tal como lo demuestran las cartas enviadas por otras empresas del sector a la citada Comisión dando cuenta de la compra del "modelo OSE200", sin ningún inconveniente.

En este sentido, corresponde hacer presente que la Comisión comunicó a la empresa recurrente el informe técnico preliminar lo que le permitió realizar diversos reparos a traves de la carta GG N° 349/2004, de 30 de septiembre del citado año, lo que deja de manifiesto que ejerció su derecho a presentar observaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la ley del ramo. Si no lo hizo plenamente por no contar con el programa computacional OSE2000, tal circunstancia no puede motivar la invalidación del acto administrativo en examen, puesto que no quedaba al arbitrio de la Autoridad la difusión o comercialización del referido software ya que estaba impedida por el régimen de protección que brinda Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, al titular de la licencia respectiva.

En ese mismo orden de consideraciones, no resulta admisible sostener, como lo hace la recurrente, que la Comisión habría introducido intempestivamente el "modelo OSE2000" puesto que se ha empleado progresivamente en los procesos tarifarios de precios de nudo a contar del año 2001 en adelante - abril y octubre de los años 2001, 2002, 2003 y abril de 2004-. Primero, para calcular los factores de penalización de energía y de potencia para el Sistema Interconectado Central, y luego en el cálculo del precio de nudo propiamente tal considerando que el sistema GOL ya no puede ser utilizado en las plataformas modernas de los sistemas computacionales.

Por otra parte, en lo que atañe a que el decreto tarifario en examen habría considerado una definición de horas de punta distinta a la determinada por el Panel de Expertos mediante el Dictamen N° 1, de 2004, cabe señalar que dicho pronunciamiento se emitió en ejercicio de la facultad establecida en el inciso segundo del N° 11 del artículo 130 del DFL. N° 1 ya citado, el cual establece que "asimismo, se someterá a dictamen del panel de expertos los conflictos que se susciten en el interior de un CDEC, respecto de aquellas materias que se determinen reglamentariamente".

Conforme a lo anterior, el dictamen aludido trató una divergencia suscitada al interior del Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC) relacionada con el cómputo de las horas de "mayor probabilidad de pérdida de carga", en el marco de los procesos de fijación de precios de transferencias entre generadoras, para ser incorporadas a la metodología de cálculo de la potencia firme por parte del referido organismo coordinador, conforme al artículo 261 del Decreto N° 327, de 1998, del Ministerio de Minería.

Siendo ello así, no es procedente extender el alcance de la definición de "horas punta" establecida en el señalado pronunciamiento que tuvo un objeto previo y determinado diverso de la definición de horas punta en cuestión, puesto que a efectos de la fijación de las tarifas establecidas en el decreto en estudio, dicho concepto alude al período de máximo consumo por parte de los clientes regulados, cuya determinación compete a la Comisión Nacional de Energía conforme al artículo 92 del DFL N° 1 mencionado, y no se emplea la definición de horas punta a que alude el artículo 261 indicado.

A su turno, estimar que en la fijación de los precios de nudo deba aplicarse por analogía el concepto de "horas punta" definido por el Panel de Expertos implica necesariamente extender las facultades de dicha Entidad cuya competencia y atribuciones son regladas, a materias no comprendidas en ella, como es la fijación de los precios de nudo, superponiéndose a las atribuciones que sobre la materia tiene la Comisión.

A mayor abundamiento, cumple señalar que la definición de horas punta consignada en el indicado Oficio N° 1, de 2004, no resultaba vinculante a aquellos terceros ajenos al procedimiento en que se emitió, ni respecto a situaciones diversas a las que motivaron la discrepancia, de acuerdo al artículo 133 de la ley del ramo, que en lo pertinente señala que "el dictamen del panel de expertos se pronunciará exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios. Será vinculante para todos los que participen en el procedimiento respectivo".

En cuanto a que el decreto en análisis no habría considerado de manera adecuada el precio del gas natural, corresponde hacer presente que dicho suministro, entre otros factores, incide en la determinación del precio básico de la energía, por cuanto constituye un costo de operación de las instalaciones de centrales eléctricas de ciclo combinado que debe considerarse a dicho efecto, de acuerdo al N° 2, del artículo 99 del DFL. N° 1 en comento.

Por su parte, el artículo 275 del Decreto N° 327 ya citado, alude al procedimiento de cálculo de la energía básica, para lo cual la Comisión deberá "determinar la operación esperada del sistema eléctrico que minimiza la suma del costo actualizado de operación y de racionamiento, durante el período de estudio, considerando básicamente: d) costos de operación de las instalaciones, incluidos los costos de combustibles y otros costos variables que la Comisión estime pertinentes, expresados a precios existentes en los meses que corresponda según la fijación semestral de que se trate". Enseguida, agrega la disposición que "para efectos de determinar los costos variables, la Comisión podrá considerar la información disponible en el mercado o producto de sus propios estudios, respecto de los distintos componentes del costo de combustible, así como aquellas restricciones técnicas, económicas, comerciales y ambientales que existan".

Ahora bien, según consta en el Informe Técnico Definitivo para la fijación tarifaria del Sistema Interconectado Central adjunto al decreto en examen, que para las centrales eléctricas de ciclo combinado, se consideró el valor promedio para el precio en boca de pozo fijados en las Resoluciones N°s. 2.665 y 2.704, ambas de 2002, de ENARGAS, autoridad encargada de la regulación del gas en la República de Argentina, por cuanto refleja estimativamente los costos de las generadoras chilenas, cuyos precios de gas en boca sólo ha variado ligeramente desde esa fecha, producto de la indexación de los contratos a los indicadores  internacionales.

Por consiguiente, como la normativa precitada faculta a la Comisión para considerar la información disponible en el mercado o producto de sus propios estudios, respecto de los distintos componentes del costo de combustible, así como aquellas restricciones técnicas, económicas, comerciales y ambientales que existan, sin establecer si dicho costo ha de ser real o estimado, cabe aceptar la razonabilidad técnica de la medida adoptada por dicha Entidad, en el marco de las restricciones en que se encuentra el mercado del gas argentino.

Finalmente se debe consignar que realizado el examen pertinente del acto administrativo de la especie, en el cual se han considerado los costos resultantes de este proceso y todas las demás variables y parámetros que inciden en la determinación tarifaria, así como la revisión y recálculo correspondiente, se advierte que los precios de nudo establecidos han sido fijados conforme a la normativa aplicable.

En mérito de lo expuesto, se concluye que lo actuado por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción al fijar los precios de nudo, sus fórmulas de indexacción y las condiciones de aplicación de los mismos se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual se desestima la reclamación formulada por la Empresa Colbún S.A., y se da curso legal al Decreto N° 270, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.