Dictamen N° 46354

Texto del dictamen

N° 46.354 Fecha: 13-IX-2004

Don F.P., en representación de la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Aconcagua, hace presente a la Contraloría General que ha tomado conocimiento del documento denominado "Acuerdo Dirección de Obras Hidráulicas-Confederación del Río Aconcagua-CODELCO Andina", de 16 de octubre de 2003, cuyo objetivo, si bien es asegurar y mejorar las condiciones de riego de las tierras cultivables del valle aledaño, a través de la construcción de un embalse, pozos profundos y obras de conducción de aguas subterráneas, contraviene el sistema jurídico vigente, por las razones que expone.

Señala que en virtud de dicho documento, la Dirección de Obras Hidráulicas se compromete a realizar ciertos estudios relacionados con el Sistema de Regadío del valle Aconcagua, declarando que en el evento de no construirse el embalse Puntilla del Viento o si transcurren cinco años desde la fecha del acuerdo sin que se inicien los trabajos, se obliga a traspasar las obras ejecutadas y los derechos de aprovechamiento de aguas que hubiere obtenido para ello, prefiriendo a la Confederación del Río Aconcagua, a las Juntas de Vigilancias "de cada una de las secciones" y a las asociaciones de canalistas o comunidades de agua, que quedarían en un orden posterior, previa aprobación de la Comisión Nacional de Riego, sin considerar la precedencia y las situaciones de traspaso del dominio o de la administración a los usuarios beneficiados, al tenor del artículo 13 del DFL 1123, de 1981, sobre Ejecución de Obras de Riego por el Estado.

Agrega que el orden de prelación para el traspaso de las obras y de los derechos de aprovechamiento acordado no se ajusta a la regla jurídica vigente, porque no ha sido respetada la precedencia establecida en ella y no se reconoce la calidad de "usuarios beneficiados" a los que el DFL 1123 y su reglamento otorgan dicha calidad, sin haberse considerado el procedimiento a seguir, ya que en la especie, previamente a la existencia y aprobación de los anteproyectos, la autoridad se pronuncia a favor de la Confederación del Río Aconcagua, que no es una organización de usuarios de aguas de las mencionadas por la ley. Ello, por cuanto según el artículo 21 del D.S. MOP 285 son "usuarios beneficiados" aquellos a quienes sirven las mencionadas obras, los que actúan a través de las organizaciones reconocidas por el Código de Aguas y Juntas de Vigilancia, a través de las cuales se formulan las observaciones de los interesados y de aquellos a quienes se transfieren los derechos de aprovechamiento de agua y las obras.

Hace presente que la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Aconcagua -ocurrente en este caso - no integra la aludida Confederación, por lo que todo lo relativo a la mesa técnica y gestiones que se han desarrollado no representa sus intereses ni los de los usuarios que la conforman, y que el Servicio en cuestión ha estado realizando faenas de exploración. de aguas subterráneas en bienes nacionales de la Primera Sección del río sin estar autorizado por la Dirección General de Aguas.

Solicitado informe a la Dirección Nacional de Obras Hidráulicas, manifiesta por ORD. N° 610, de 2004, que en el acuerdo en cuestión se establecen ideas básicas para desarrollar el proyecto "Sistema de Regadío del Aconcagua", y que ese instrumento no constituye un acto administrativo propiamente tal, por no constar en una resolución formal, sino una actividad que no ha transgredido la ley y que se ha realizado dentro del marco de las acciones de coordinación que debe realizar según el artículo 1° del DFL 1123, de 1981.

Señala que con esa acción se pretende precisamente aplicar el aludido cuerpo legal, sobre ejecución de obras de riego con fondos fiscales, previendo su posterior traspaso a la Confederación del Río Aconcagua, a las Juntas de Vigilancia de cada una de las secciones y a las asociaciones de canalistas o comunidades de aguas, entendiendo que las Juntas de Vigilancia de la segunda y de la tercera sección del Río Aconcagua se encuentran integradas en aquélla y posiblemente se incorpore la de la primera sección.

Además, informa que ha obtenido autorización de la Dirección General de Aguas para la exploración de aguas subterráneas, dentro del marco del programa Aconcagua, lo que se ha concretado con la resolución N° 1616, de 2003, referente a los pozos en cuestión, habiendo solicitado autorizaciones para explorar otros, lo que se encuentra en trámite ante dicho Servicio.

Sobre el particular, cabe consignar en primer término que el referido acuerdo celebrado entre la Dirección Nacional de Obras Hidráulicas, DOH, la Confederación del Río Aconcagua y Andina, tiene como finalidad "definir participativamente desde un punto de vista tecnico-económico, una solución que permitiera un uso eficiente de los recursos hídricos de la cuenca del Aconcagua", según reza en sus "Antecedentes", con el objetivo de generar los estudios y realizar las coordinaciones necesarias entre dicho Servicio y la Confederación aludida, en el marco de las acciones realizadas a partir de 2002, y consulta las siguientes estipulaciones principales.

En dicho instrumento el Estado se compromete a elaborar estudios, efectuar licitaciones para la perforación de los pozos necesarios en el período 2003-2004, y la Confederación del Río Aconcagua ofrece su asistencia "para obtener de los particulares las autorizaciones y/o servidumbres en aquellos casos que sean necesarios" en el entendido de que los derechos que obtenga la Dirección se destinarán al proyecto "Sistema de Regadío del Aconcagua", para habilitar los pozos y realizar las obras respectivas, como el embalse de cabecera en Puntilla del Viento, designando un Gerente Técnico de la Mesa Técnica del Aconcagua, financiado por la Dirección referida.

Se deja constancia que se incorporaron otros usuarios interesados, como Chile-División Andina, para resolver las necesidades de 	agua no sólo de la agricultura, sino también de la minería del valle del Aconcagua y sustentar el desarrollo de ambos sectores, y que se pretende incorporar a la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Aconcagua.

Se establece asimismo que es de cargo del Servicio la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas necesarios para el proyecto "Sistema de Regadío Aconcagua", incluyendo las modificaciones que acuerde con la Confederación aludida, y se declara que los 40 pozos de exploración que están en proceso de licitación forman parte del proyecto.

Además, se deja constancia de que si el sistema de regadío anotado no se ejecuta, o si transcurren cinco años desde la fecha de su suscripción - 16 de octubre de 2003- sin que se inicie la construcción del embalse Puntilla del Viento, o si lo decide la DOH, previa aprobación de la Comisión Nacional de Riego, que "ésta proceda al traspaso de las obras ejecutadas y derechos de aprovechamiento solicitados u obtenidos y que se relacionen con el referido Sistema," conforme el DFL 1123, a la Confederación del Río Aconcagua, a las Juntas de Vigilancia y/o a las asociaciones de canalistas o de comunidades. Señala que si las obras son adjudicadas a estas últimas, se procederá según el estudio complementario o modelo hidrológico integral del Valle Aconcagua indicado en el punto 2, b) IV del mismo instrumento, que consigna cómo se distribuyeron las obras y los derechos en dicho caso.

Se estipula, por otra parte, que los derechos eventuales que se obtengan de la segunda sección del río, constituidos a nombre de la DOH, serán destinados al proyecto aludido y que una vez satisfechas las necesidades del valle, relativas a la agricultura y a la expansión de la Minera Andina, y en la medida que no conlleve riesgo para el desarrollo y producción agrícola del valle del río Aconcagua, la DOH podrá desarrollar los proyectos necesarios para utilizar los excedentes hídricos, si los hubiera, con el fin de suplementar los déficit producidos en otros valles que no pudieran satisfacerse por sí mismos.

De las cláusulas reseñadas se infiere que el instrumento en análisis corresponde a una actividad desarrollada por la Dirección Nacional de Obras Hidráulicas, destinada a allegar antecedentes y obtener la información necesaria para decidir la ejecución futura de obras de riego con fondos fiscales, al tenor del DFL 1123, con inclusión del sector interesado, como son los	usuarios de los sectores agrícolas y mineros del valle del río Aconcagua, de modo que se efectuaron en ejercicio de la facultad del Servicio de coordinar la acción de los interesados en participar en los beneficios de las obras de riego que se lleven a cabo, al tenor del artículo 1° del DFL 1123, de 1981, previamente a la realización de los anteproyectos respectivos.

Por otra parte, el acuerdo no se ha formalizado en un acto administrativo, por lo que las declaraciones allí consignadas no obligan al Estado mientras no se manifieste debidamente la voluntad de la autoridad administrativa por las vías y en la oportunidad que procedan, según la ley, en especial respecto de la decisión futura de traspasar el dominio o la administración de las obras de riego construidas, materia que no es de competencia exclusiva del órgano interviniente.

Al efecto, cabe recordar que conforme a los artículos 10° y 13° del DFL 1123, mediante decreto supremo debe disponerse el traspaso del dominio de las obras y los terrenos que éstas ocupen, prefiriéndose a las Juntas de Vigilancia y a las asociaciones de canalistas y, sólo a falta de ellas, ha de considerarse a los usuarios en general, sin perjuicio de que el Presidente de la República, por razones de interés público, decida conservar para el Estado las obras de riego y continuar con su administración o explotación, al tenor del artículo 14 del DFL 1123 y del artículo 26 del D.S. MOP 285, de 1994. Además, según el artículo 7° transitorio del DFL 1123, la Comisión Nacional de Riego puede decidir que el Ministerio de Obras Públicas venda o traspase a título gratuito el dominio o la administración de las obras de riego construidas por el Fisco a sus beneficiarios, aun cuando no estén concluidas.

Ha de considerarse, por otro lado, que los anteproyectos que pudieran resultar del aludido acuerdo, que es una etapa dentro de la concreción de una idea inicial, se desarrollarán y llevarán a cabo en la medida que sean evaluados y aprobados por la Comisión Nacional de Riego, de acuerdo con el artículo 2° del D.S. 285, de 1994, de los Ministerios de Obras Públicas y de Economía, Fomento y Reconstrucción, previa consulta y conocimiento de todos los usuarios interesados.

En esas condiciones, si bien el acuerdo en cuestión responde a una actividad previa de coordinación, que no puede implicar un compromiso para el Estado, sino un delineamiento preliminar para adoptar una decisión futura, con el fin de coordinarse con los diversos actores del procedimiento, por el hecho de no incluir a la Junta de Vigilancia de la primera sección del río: Aconcagua presenta una falencia que debe enmendarse a fin de que la idea preliminar pueda concretarse y convertirse en un proyecto viable, contando con la aquiescencia de todos los interesados, según el procedimiento legal previsto al efecto.

Finalmente, cumple hacer presente que el acuerdo de traspasar en forma prioritaria a la Confederación de Usuarios las obras de riego construidas por la Dirección Nacional de Obras Hidráulicas, se aparta de lo previsto en el artículo 13 del DFL 1123 en cuanto a la oportunidad y al orden que ha de considerarse en el que las Juntas de Vigilancia y las asociaciones de canalistas tienen siempre el primer lugar, y sólo a falta de ellas es posible favorecer a los usuarios en general, conservando la precedencia que corresponda, una vez satisfechas las primeras. Todo ello, por cierto, con posterioridad a la ejecución de las obras o al menos mientras se construyen, y no en la etapa de anteproyecto.

Es todo cuanto cabe informar respecto de la presentación.