Dictamen N° 25983

Texto del dictamen

N° 25.983  Fecha: 20-V-2004

Senador en su calidad de Presidente de la Comisión Especial del Senado, encargada del estudio de la Tributación Minera, ha solicitado la reconsideración de la jurisprudencia de esta Contraloría General que sostiene que el artículo 19 del DL. N° 1.349, de 1976 -en cuanto exige que las nuevas empresas de la gran minería del cobre deben constituirse como sociedades anónimas - ha de entenderse derogado por ser incompatible con lo preceptuado en el nuevo ordenamiento normativo que en materia minera estableció la Constitución Política, la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, y el Código de Minería.

Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que el referido criterio jurisprudencial se estableció en el dictamen N° 3.941, de 1999 -el que, con motivo de una solicitud de reconsideración planteada por el mismo Senador, fue reiterado mediante el dictamen N° 34.837, de 2003-, en el cual se tuvieron presente las opiniones emanadas del Servicio de Impuestos Internos, del Consejo de Defensa del Estado, de la Comisión Chilena del Cobre y diversos informes en derecho, y se indicaron detalladamente las razones jurídicas que condujeron a este Organismo de Control a sostener la derogación aludida.

Precisado lo anterior, en esta oportunidad el Senador insiste en la rectificación de los aludidos dictámenes, sobre la base de que, a su juicio, ese criterio jurisprudencial, perjudica la regulación, la tributación y el sistema institucional de toda la gran minería del cobre.

Ahora bien, los argumentos que se esgrimen en su presentación, en general, no difieren de aquellos que se plantearon a raíz de la emisión de los pronunciamientos individualizados, y que esta Entidad de Control tuvo debidamente presente al momento de resolver.

Sin embargo, esta vez se efectúa un análisis normativo más detallado respecto de un punto central en su argumentación, como es, en síntesis, que el mencionado artículo 19 del DL. N° 1.349, de 1976, constituye una norma reguladora de una actividad económica determinada -la gran minería del cobre-, que consiste en establecer un requisito específico a esa actividad, cual es que las empresas que la ejercen se organicen como sociedades anónimas, exigencia que, atendido el interés público de la misma, se encontraría legitimada constitucionalmente en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, que encomienda a la ley común establecer las normas reguladoras de una actividad económica.

Bajo ese predicamento sostiene, por tanto, que la obligación que impone el artículo 19 del decreto ley citado, no integra, no configura, no deriva, ni es consustancial a la concesión minera, de modo que no forma parte de las obligaciones y cargas que corresponden al concesionario minero, en su calidad de tal, sino que constituye una condición para el desarrollo de una determinada actividad económica por parte de dicho concesionario o por cualquier organización empresarial.

Por lo mismo, concluye, la exigencia del artículo 19 no es una limitación para adquirir el dominio de concesiones mineras, que deba ser analizada a la luz del artículo 19, N° 23, de la Carta Fundamental, ni constituye una materia propia del Código de Minería ni de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, puesto que se trata de una norma reguladora de una actividad económica, al igual como hay otras, que no se comprenden en esa normativa minera, y no por eso deben considerarse derogadas,

Sobre el particular, cumple con precisar, por una parte, que esta Contraloría General en ningún caso ha sostenido que el mencionado artículo 19 del DL. N° 1.349, de 1976, no constituyera una norma reguladora de una actividad económica, y tampoco ha señalado que por el solo hecho de no estar contenida esa exigencia en el Código de Minería ni en la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, debía entenderse derogado.

En efecto, a juicio de esta Entidad de Control la circunstancia de que el artículo 19 sea calificado como una disposición que regula una actividad económica, al establecer una exigencia acerca de la organización que debe asumir quien la desarrolla, no se contrapone a sostener que, a la vez, constituye una restricción a la titularidad de concesiones mineras, y, por tanto, una limitación para la adquisición del dominio de esos derechos.

Es decir, una norma regulatoria de una actividad económica puede consistir en una limitación para adquirir el dominio de los derechos que permiten ejercerla, en cuyo caso no basta que esa regulación conste en una norma de orden legal -en conformidad al artículo 19, N° 21, de la Constitución-, sino que además se requiere que esa norma legal sea de quórum calificado -de acuerdo al artículo 19, N° 23, de la Carta Fundamental-, y, en el caso de tratarse de una exigencia anterior al establecimiento de un nuevo régimen jurídico de la actividad económica de que se trate, ella sólo puede estimarse vigente si resulta compatible con ese nuevo orden normativo.

En ese sentido, la Contraloría General no ha cuestionado la posibilidad de que una norma legal pueda establecer como requisito para ejercer determinada actividad la de adoptar determinada forma de organización, como ocurre con el artículo 19 del decreto ley que se analiza. Lo que ha sostenido es que una regulación de naturaleza restrictiva como esa, respecto de una actividad como la de la gran minería del cobre, no resulta conciliable con el régimen constitucional y legal que con posterioridad a ese decreto ley se estableció para la actividad minera en el ordenamiento jurídico chileno.

Cabe añadir, por último, que a juicio de esta Entidad Fiscalizadora, no resulta admisible desvincular la actividad de la gran minería del cobre con la concesión minera, como se ha sostenido en la presentación de la suma para los efectos de afirmar, por una parte, que el artículo 19 del DL. N° 1.349, de 1976, no es una norma propia de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras ni del Código de Minería, y, por la otra, que ese precepto no puede entenderse como una limitación a la adquisición de tales concesiones. Ello, por cuanto tal pretensión implica desconocer el mecanismo jurídico esencial para poder desarrollar la actividad de la minería del cobre.

En consecuencia, esta Contraloría General debe desestimar nuevamente la reconsideración solicitada, reiterando lo expresado en los dictámenes N°s. 3.941, de 1999, y 34.837, de 2003, e indicando, respecto del argumento central que desarrolla el recurrente en esta ocasión, que la circunstancia de estimarse que el aludido artículo 19 del DL. N° 1.349 contiene una regulación de la actividad de la gran minería del cobre, no impide calificar ese precepto como una restricción a la titularidad de concesiones mineras y, por tanto, una limitación para la adquisición del dominio de esos derechos que, de acuerdo con lo expresado en los aludidos dictámenes, no resulta compatible con lo preceptuado en el nuevo ordenamiento normativo que en materia minera estableció la Constitución Política, la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y el Código de Minería.