Dictamen N° 3454

Texto del dictamen

N° 3.454 Fecha: 16-I-2004

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de Resolución N° 27 de 2003, del ministro de Minería, mediante el cual se aprueba la cesión de .los derechos de Anderman/Smith Chile Inc. y Argerado Chile Inc, a la Empresa Nacional del Petróleo, ENAP, en el marco de un contrato especial de operación para la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos, Bloque Lago Mercedes, Tierra del Fuego, Región de Magallanes y la Antártica Chilena, por cuanto no se ajusta a derecho.

Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política, prescribe, en lo pertinente, que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.

Enseguida, la citada disposición señala que corresponde a la ley determinar qué sustancias de las recientemente enunciadas, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesión de exploración o de explotación.

Agrega el texto constitucional que: "La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo".

En este ámbito de materias, conviene tener presente que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo, señala, en armonía con la regulación constitucional, que la mencionada empresa pública "podrá ejercer actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros. Si ejerciere dichas actividades dentro del territorio nacional por intermedio de sociedades en que sea parte o en asociación con terceros, deberá hacerlo por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije en el respectivo decreto supremo".

Como se puede apreciar, de las disposiciones constitucionales y legales citadas aparece que la Empresa Nacional del Petróleo se encuentra jurídicamente habilitada para ejecutar la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos petrolíferos, pudiendo desarrollar directamente dichas labores o a través de una sociedad en que tenga participación o en asociación con terceros, hipótesis estas últimas en las que se requiere de una concesión administrativa o de un contrato especial de operación en los términos indicados en los preceptos citados.

De la normativa expuesta resulta, además, que, para que la Empresa Nacional del Petróleo intervenga en un contrato especial de operación petrolera, es menester que actúe a través de una sociedad en la que sea parte o en asociación con terceros.

En este sentido, corresponde hacer notar que los hidrocarburos líquidos y gaseosos no son sustancias susceptibles de concesión conforme al régimen general, encontrándose entregada la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos que los contengan directamente al Estado o a sus empresas, siendo las concesiones administrativas y los contratos especiales de operación, por tanto, la excepcional vía prevista por la Constitución para que los particulares puedan desarrollar o participar en esas actividades.

De este modo, no es posible la suscripción de uno de tales contratos por el Estado con la indicada empresa pública cuando ésta actúa individualmente, toda vez que si actúa sin la concurrencia de particulares debe, con arreglo a la preceptiva fundamental y de acuerdo a lo señalado, desarrollar las actividades directamente.

Corrobora lo indicado, además, la circunstancia de que la suscripción de un contrato especial de operación petrolera importa la aplicación de un régimen regulatorio excepcional, previsto en el decreto ley N° 1.089, de 1975 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1986, de Minería-, el cual supone, atendido el sistema de beneficios, franquicias y exenciones que establece, la participación de particulares en los contratos de que se trata.

En tales condiciones, corresponde objetar el acto administrativo de la especie, en cuanto aprueba una cesión de derechos que en definitiva significará la existencia de un contrato especial de operación petrolera suscrito únicamente por la Empresa Nacional del Petróleo con el Estado de Chile.

No altera la conclusión anterior, la circunstancia de que el artículo 8° del decreto N° 63, de 1989, del Ministerio de Minería -que establece condiciones y requisitos respecto del contrato especial de operación petrolera de que se trata-, permita que el contratista o un partícipe   del   contratista, pueda  vender,  ceder,    transferir,   traspasar  o        disponer de cualquier modo, de todo o   parte de sus   derechos, intereses  y              obligaciones estipulados en el contrato en los términos que indica, toda vez que ello debe entenderse sin perjuicio de lo señalado precedentemente.