Dictamen N° 3365

Texto del dictamen

N° 3.365 Fecha: 26-I-2004

Hotelera Somontur SA. se ha dirigido a esta Contraloría General impugnando la juridicidad de los Decretos N°s. 13 -que otorga una concesión de exploración de energía geotérmica a CFG Chile SA.-,  y 14 -que deniega la solicitud de concesión del mismo tipo que formuló la recurrente-, ambos de 2003, del Ministerio de Minería, en trámite de toma de razón, por cuanto en su concepto no se ajustan a derecho.

Expresa al efecto, en síntesis, que la materia se encuentra regulada en el artículo transitorio de Ley N° 19.657, y que esta norma exige, para acceder al beneficio que establece, que se acredite por la solicitante la realización de determinados estudios, requisito que CFG Chile S.A., no pudo cumplir válidamente atendido que se constituyó con posterioridad a la vigencia de la ley. Agrega que dicha entidad invocó estudios adquiridos de la Empresa Nacional del Petróleo, la que, a su vez, no pudo realizarlos por exceder su objeto empresarial.

Cuestiona adicionalmente que para discernir entre las solicitudes indicadas, el Ministerio haya considerado los proyectos de inversión presentados por las sociedades solicitantes, por cuanto ello no resulta factible tratándose de una concesión de exploración.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Minería indica que para el mejor desempeño de sus funciones formó una comisión de especialistas encargada de estudiar los antecedentes relativos a las solicitudes que se formularon con arreglo al citado artículo transitorio, y de informarle sobre el particular, comisión en la que, entre otros aspectos, se identificaron factores de evaluación y su ponderación para el caso de solicitudes diferentes sobre una misma área, especialmente considerando la falta de un mecanismo expreso dentro del artículo transitorio para resolver la controversia cuando más de un interesado invocase el derecho exclusivo sobre un mismo reservorio, circunstancia que no podía impedir el cumplimiento de esa norma.

Sobre la materia corresponde consignar que Ley N° 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, dispone en su artículo 3° que se entenderá por energía geotérmica aquella que se obtenga del calor natural de la tierra, que puede ser extraída del vapor, agua, gases, excluidos los hidrocarburos, o a través de fluidos inyectados artificialmente para este fin.

Agrega su artículo 4° que la energía geotérmica, cualquiera sea el lugar, forma o condiciones en que se manifieste o exista, es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesión, en la forma y con cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.

El artículo 8°, inciso primero, por su parte, establece que corresponderá al Ministerio de Minería la aplicación, control y cumplimiento de la misma ley y sus reglamentos, sin perjuicio de las atribuciones de la Comisión Nacional de Energía y de los demás organismos señalados específicamente en sus disposiciones.

A su vez, el artículo transitorio prescribe que "Las personas naturales o jurídicas que acrediten actividades de investigación o exploración geotérmica, realizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, que recaigan sobre un área geográfica determinada, tendrán derecho exclusivo, por el lapso de un año, contado desde la publicación de esta ley, para solicitar al Ministerio de Minería el otorgamiento de una concesión de energía geotérmica".

Ahora bien, del examen de las disposiciones citadas, especialmente del artículo transitorio, y de su contexto, aparece que la ley, en dicha norma transitoria, ha establecido un beneficio especial consistente en el derecho exclusivo para solicitar en un determinado plazo el otorgamiento de una concesión de energía geotérmica, para lo cual es menester que se cumplan los requisitos que el mismo precepto establece.

En este sentido, es pertinente anotar, primeramente, que del estudio de los Decretos N°s. 13 y 14, cuestionados en la especie, y de sus antecedentes, resulta que el Ministerio de Minería, autoridad competente en la materia, ha estimado que tanto CFG Chile S.A. -a la que se le otorga la concesión-, como la recurrente -a la que se le deniega-, reúnen las exigencias establecidas en el indicado artículo transitorio.

Enseguida, y en relación con lo anterior, que contrariamente a lo sostenido por Hotelera Somontur S.A., el artículo transitorio de Ley N° 19.657 no dispone como exigencia que los interesados en hacer valer el derecho que establece hayan realizado por sí mismos las actividades de investigación o exploración geotérmica, sino sólo, en lo que interesa, que se acrediten tales actividades, y que las mismas hayan sido realizadas con anterioridad a la vigencia de la ley.

En armonía con el principio de la libre comerciabilidad de los bienes, nada obsta a que un interesado adquiera de un tercero sus derechos sobre actividades de investigación o exploración geotérmica por éste realizadas, y no se advierten, en la ley de la especie, elementos de juicio suficientes que permitan entender que ésta haya establecido el beneficio con carácter personalísimo.

Atendido el carácter excepcional de esta última posibilidad, es del caso concluir que si el legislador hubiese estimado necesario establecer una restricción de esta naturaleza, lo habría así dispuesto expresamente.

Por consiguiente, y conforme a los antecedentes, no resulta objetable que la autoridad competente estime que CFG Chile S.A., cumple la exigencia legal de acreditar actividades de investigación o exploración geotérmica realizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, desde el momento en que para ello adquirió estudios de un tercero.

Por otro lado, la recurrente cuestiona que los estudios correspondientes los haya adquirido CFG Chile S.A., de la Empresa Nacional del Petróleo, en atención a que en su opinión el objeto empresarial de esta última no comprendía, a la época de realización de los estudios, actividades relacionadas con la energía geotérmica.

Sobre este particular, debe señalarse desde luego que la definición de si la Empresa Nacional del Petróleo pudo o no realizar esas actividades no es relevante en la perspectiva del examen de juridicidad de los decretos impugnados.

En efecto, en la especie se trata del trámite de toma de razón de un decreto que otorga una concesión de exploración de energía geotérmica a una empresa determinada, cual es CFG Chile S.A., y por consiguiente, corresponde examinar la juridicidad de dicho decreto, esto es en lo que interesa, si se cumplen los requisitos y condiciones establecidos por la ley para su dictación.

Como es posible apreciar, en tanto CFG Chile S.A., acreditó la titularidad de actividades de investigación o exploración geotérmica en los términos antes consignados, el requisito legal pertinente se encuentra cumplido por dicha sociedad, y la situación del tercero al que se adquirieron los estudios no puede, por tanto, afectar el trámite del decreto que otorga la concesión a CFG Chile S.A., toda vez que como ya se indicó, ese decreto debe examinarse a la luz de si la solicitante cumple las exigencias normativas.

Es útil añadir, en este ámbito de consideraciones, que no es posible exigir a una autoridad administrativa cuya competencia se circunscribe en esta parte al otorgamiento de una concesión en tanto se reúnan las exigencias legales, y frente al título que se le exhibe, un análisis pormenorizado y resolutivo de aspectos relacionados con la legitimidad originaria del mismo y con sus eventuales sucesivas derivaciones, que inciden en cuestiones que, por su naturaleza, corresponden a la competencia de los tribunales de justicia.

Atendido lo precedentemente expuesto, no cabe acoger la presente alegación de la recurrente.

Finalmente, se cuestiona que para discernir entre las solicitudes a que se refieren los citados Decretos N°s. 13 y 14, el Ministerio de Minería haya considerado los proyectos de inversión presentados por los solicitantes, en atención a que, según expresa, "no resulta factible evaluar el proyecto de inversión, tratándose de una concesión de exploración y no de explotación".

Sobre ello es menester consignar que la interesada no explicita el fundamento de su alegación, a lo que es del caso agregar que Ley N° 19.657, en su artículo 11, exige que las solicitudes de concesión -de exploración y de explotación atendido lo dispuesto en el artículo 6°, inciso primero, de la misma ley-, deben contener y acompañar, a lo menos, conforme a su letra c), "los antecedentes generales, técnicos y económicos del proyecto de exploración o de explotación de energía geotérmica y las inversiones proyectadas para su ejecución".

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde hacer notar que en los considerandos de los decretos cuestionados se señala, en síntesis y en lo que toca a este pronunciamiento, que el artículo transitorio de Ley N° 19.657 no contempla la situación de superposición de solicitudes -como la verificada en el caso de que se trata-, por lo que para resolver la situación se determinó aplicar el principio jurídico-técnico de otorgar la exclusividad de la concesión a aquella entidad que acreditó los estudios más acuciosos que permitieran explorar la fuente geotermal hasta perforar su reservorio, lo cual implicaba una inversión muy superior a otras sólo de carácter superficial, y en base a ello se constata la mayor inversión y especificidad en los estudios y trabajos presentados por CFG Chile S.A.

Se agrega en esos considerandos que la Comisión Nacional de Energía, informando de acuerdo con el artículo 19 de la ley, recomienda otorgar la concesión en función de la calidad y consistencia del proyecto de exploración presentado, complementado con las actividades de exploración o investigación ya realizadas por el solicitante, así como en función de la evaluación comparativa con los proyectos pertenecientes a las solicitudes superpuestas, por lo que es favorable al otorgamiento de la concesión a CFG Chile S.A.

Al respecto, esta Contraloría General debe expresar que, tal como señala el Ministerio de Minería, el artículo transitorio de Ley N° 19.657 otorga un derecho exclusivo, de lo que se sigue que no es posible otorgarlo a más de un solicitante cuando las solicitudes son superpuestas, y no prevé una forma especial de solucionar esta situación.

En tales condiciones, no cabe sino reconocer el beneficio al solicitante que acredite un mejor derecho para ello, y en este sentido, los criterios fijados por la autoridad, competente al efecto con arreglo al antes citado artículo 8° de la ley, no resultan objetables, toda vez que se avienen con el sentido del mencionado artículo transitorio.

En consideración a lo expuesto en el cuerpo de este pronunciamiento -que además corresponde a los criterios en virtud de los cuales se ha tomado razón de otros decretos dictados en la materia-, y atendido que los citados Decretos N°s. 13 y 14, de 2003, del Ministerio de Minería, se ajustan a derecho, este órgano Contralor debe desestimar la presentación y ha tomado razón de los aludidos actos administrativos.