Dictamen N° 56483

Texto del dictamen

Nº 56.483 Fecha: 11-XII-2003

Mediante oficio Nº 5053, de 2003, se solicita a la Contraloría General reconsideración del dictamen Nº 53.289, del año en curso, por, el cual se devolvió sin tramitar el decreto Nº 195, de 2003, de la mencionada Secretaría de Estado, que sanciona la fijación de los precios de nudo, fórmulas de indexación y condiciones de aplicación de los mismos para los suministros de electricidad a que se refiere el Nº 3 del artículo 90 del DFL Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería, que se efectúen desde las subestaciones de generación - transporte que se señalan, y se remite nuevamente dicho acto administrativo para su examen de juridicidad.

En lo que concierne al hecho de que en la proposición de tarifas la Comisión Nacional de Energía haya incluido obras no contempladas en el programa contenido en el informe de cálculo de tarifas, medida que fuera representada en el citado oficio Nº 53.289, el Ministerio recurrente argumenta que dicha Comisión, teniendo en cuenta el imperativo legal de elaborar un programa de obras de generación y transmisión que minimice el costo total actualizado de abastecimiento, se encuentra en el deber de modificar aquel informe cada vez que las observaciones de las empresas resulten acogidas e influyan en la determinación de los costos de abastecimiento total del sistema, de modo que lo actuado en tal sentido se ajustaría a derecho.

Agrega que el ajuste al plan de obras en la forma que se indica ha sido entendido de la misma manera por las empresas del sector, las que no han objetado tal proceder en anteriores fijaciones ni en la presente, en la que además de la modificación observada por la empresa Cenelca, se incluyó en el plan de obras del informe definitivo una central en la VI Región, que no aparecía en el informe preliminar, teniendo tal ajuste un impacto en los precios de esa zona.

Respecto de la objeción relativa a la inclusión de un trámite no contemplado por el legislador que significó privar a los particulares interesados de ejercer su derecho a formular observaciones, manifiesta que en su concepto el único trámite procedimental que establece la ley es el traslado del informe de cálculo de tarifas, el cual da lugar a un informe final elaborado en base a las observaciones que formulen las empresas, sin que la normativa citada exija que todas las alternativas técnicas viables de generación y transmisión existentes en el mercado estén formalmente consignadas como tales en el informe preliminar, pues sólo ha establecido que los precios de nudo que la Comisión determine no podrán diferir en más de diez por ciento de los precios correspondientes a suministros no sometidos a fijación de precios, regla que precisamente ampara a dichas empresas frente a eventuales arbitrariedades que pudiera cometer el ente regulador.

Finalmente, manifiesta que la empresa Cenelca fue recibida por la Comisión con posterioridad a la emisión del informe' final, oportunidad en la cual habría ejercido su derecho a formular observaciones al mismo, lo cual no concretó por escrito, por lo que estima que si tal hubiese sido el proceder de Cenelca, habría carecido con posterioridad de la instancia ante este Órgano de Control.

 Sobre el particular, cumple señalar lo siguiente:

 1.- El DFL Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, en su artículo 92, inciso primero, encarga a la Comisión Nacional de Energía la función de calcular precios máximos de los suministros y servicios sometidos a fijación por mandato de dicho ordenamiento, entre ellos los precios de nudo, esto es, aquellos que rigen a nivel de generación - transporte. Tal actuación se encuentra sujeta a un procedimiento reglado por el propio legislador, de modo que resultará válida ante el derecho en la medida que respete "la forma que prescriba la ley", de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 7°, incisos primero y tercero, de la Constitución Política.

Dicho procedimiento se encuentra previsto en los artículos 100 a 103 del DFL Nº 1, y consiste básicamente en que dentro de los primeros quince días de marzo y septiembre de cada año la Comisión debe poner en conocimiento de las empresas de generación y transporte que efectúen ventas sometidas a fijación de precios y a los centros de despacho económico y de carga, un informe técnico acerca del cálculo del precio de nudo y la justificación de, entre otros aspectos, "el programa de obras de generación y transmisión existentes y futuras". Dichas empresas y entidades comunicarán a la Comisión su conformidad u observaciones al referido informe, las que podrán ser acogidas o rechazadas total o parcialmente.

Seguidamente, la referida Comisión, al tenor del artículo 102 y en las fechas que allí se establecen, debe comunicar al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y a las empresas afectadas los precios de nudo y fórmula de indexación, conjuntamente con un informe técnico en que se contengan: el informe de cálculo antes referido, las modificaciones que éste haya experimentado de acuerdo con el artículo 101 y las observaciones de las empresas.

Ahora bien, el análisis armónico de los preceptos recién citados permite inferir que si bien resulta indudable que la Comisión puede practicar cambios al informe técnico de tarifas, ello, sin embargo, no la habilita para acordar cualesquiera alteraciones, sino únicamente aquellas que resulten de la aplicación del artículo 102 que menciona de modo explícito las modificaciones "posteriores de acuerdo con lo establecido en el artículo 101 °", es decir las que sean consecuencia de las observaciones, o de la aplicación del inciso tercero del mismo precepto.

Conforme a lo expuesto, y en lo que concierne a la posibilidad de que como producto de las observaciones se incorporen obras no consideradas en el informe técnico de cálculo de tarifas, debe concluirse, a la luz de las normas en análisis, que ello sólo sería posible en la medida que los errores u omisiones representados incidan precisamente en el programa de obras.

A este respecto se sostiene en la solicitud de reconsideración que la modificación que se sanciona en la especie y que este Organismo objetara se vincula directamente con una observación formulada por la empresa Colbún S.A., puesto que la corrección del error observado consistió precisamente en la incorporación de nuevas obras, de modo que sería erróneo lo expresado en el oficio devolutorio en el sentido de que junto con corregir el error se incorporaron nuevas obras, pues ello "parece señalar que ambas acciones resultan independientes", y que la incorporación de nuevas obras obedece a la necesidad de minimizar el costo actualizado del plan de obras.

De lo expuesto puede colegirse que, a juicio de la entidad reguladora, las alteraciones practicadas en los elementos constitutivos de la fórmula consultado en el informe técnico de cálculo a raíz de la aceptación de las observaciones deben dar lugar además, necesariamente, a una revisión del programa de obras con el objeto de mantener la minimización del costo total actualizado de abastecimiento, conforme el mandato del artículo 99, Nº 1, del DFL Nº 1.

Conforme a dicho criterio, la modificación aceptada en el presente caso resulta de la corrección de un error representado por la empresa mencionada, que, como consta de los antecedentes respectivos, se refiere a que las tarifas de transporte de gas en el Gasoducto del Pacífico para las centrales que se ubicarían en Concepción, Temuco, Charrúa y Chillán indicadas en el informe de cálculo resultan notoriamente inferiores a las que actualmente cobra dicho gasoducto si se le pide una cotización, de manera tal que no dice relación con el programa de obras contenido en ese documento.

En relación con la materia cumple hacer presente que el sistema legal de fijación de tarifas que se analiza contempla un procedimiento que no admite la aplicación del predicamento esbozado, toda vez que consulta como elemento esencial la posibilidad de que las empresas afectadas presenten observaciones al cálculo de la autoridad y éstas sean aceptadas, lo que obviamente llevará a que, al alterarse uno o varios de los elementos por la vía de subsanar errores u omisiones, variará también el resultado final del cálculo, sin que de manera alguna se establezca que tal circunstancia permita retrotraer el procedimiento a la etapa previa y definir un nuevo programa de obras, ni aún para los efectos de mantener la minimización del costo total actualizado.

2.- A mayor abundamiento, el recurrente cita en su reconsideración una situación similar a la denunciada por Cenelca y que, sin embargo, no fue observada por las empresas del rubro, como es la inclusión en el plan de obras definitivo de una central en la VI Región. No obstante, la Central a gas ciclo combinado 1 a la que se hace referencia, y que fue incorporada en lugar de la central a gas ciclo combinado 2 en Temuco, sí se encontraba considerada entre las alternativas de generación del estudio preliminar, por lo que no merece los reparos que se hicieron respecto de la interconexión SIC SADI con conexión en Valdivia a que hace mención el oficio Nº 53.289, de 2003.

3.- Respecto a lo aseverado por la Comisión en cuanto a que la normativa aplicable no le exigiría consignar en el informe técnico de cálculo de tarifas todas las alternativas técnicas viables de generación y transmisión existentes en el mercado, debe aclararse que tal aseveración no corresponde a lo expresado en el oficio cuya reconsideración se pide, puesto que en dicha oportunidad sólo se observó que incluir en el informe definitivo proyectos de obras que no fueron considerados en el primer informe resultaba contrario al DFL Nº 1 citado.

4.- Por último, frente a la afirmación del ente regulador en el sentido de que una impugnación de la firma Cenelca ante la Comisión le hubiera impedido recurrir ante la Contraloría General para denunciar la misma situación, es del caso señalar, por una parte, que la normativa vigente no consagra esa nueva instancia ante el órgano regulador, y por otra, que nada impide que los particulares que se sientan afectados con actos administrativos sujetos al trámite de toma de razón, formulen ante este Órgano las observaciones que estimen pertinentes y que constituyen antecedentes que se ponderan en el ejercicio de la función constitucional de control de juridicidad de los actos de la Administración.

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, se desestima la reconsideración formulada por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y se devuelve sin tramitar el instrumento de la suma.