Dictamen N° 46454

Texto del dictamen

N° 46.454         13-XI-2002
El presidente de la Cámara Chilena de la Construcción, ha impugnado la ordenanza municipal N° 3, sobre “Instalación de Líneas Distribuidoras de Energía Eléctrica y de Telecomunicaciones” de una Municipalidad, de 14 de marzo de 2000, por estimar que obligar a los propietarios de predios que ejecuten obras nuevas a asumir el costo de la canalización subterránea del tendido aéreo de las líneas de servicios eléctricos vulnera la ley, considerando que la materia se encuentra regulada en el artículo 73 del DFL. N° 1, de Minería, de 1982, que prevé que tales costos son de cargo de la Municipalidad.
Requerido informe a la Municipalidad, ésta ha informado, que la aludida ordenanza no está en contradicción con el artículo 73 del citado DFL. N° 1, de Minería, dado que ella impone la obligación de costear el tendido eléctrico subterráneo al propietario del predio donde se ejecuten obras nuevas y no al concesionario que haga el servicio público de distribución de energía eléctrica, quien mantiene el derecho a exigir el aporte reembolsable que establece el artículo 73 del mencionado DFL.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 1° de la aludida ordenanza municipal, regula el tendido aéreo y la canalización subterránea de líneas distribuidoras de energía eléctrica y de telecomunicaciones en los bienes nacionales de uso público en la comuna, disponiendo en su artículo 7° que en cualquier sector de la comuna los propietarios de predios donde se ejecuten obras nuevas, estarán obligados a efectuar a su costo el tendido subterráneo en una solución de multiducto, de las líneas aéreas que actualmente enfrentan la propiedad en todos sus costados. 
Sobre el particular, cabe precisar, en forma previa, que la cuestión a dilucidar consiste en determinar la legalidad de una atribución establecida en una ordenanza municipal para imponerles a particulares dueños de predios ubicados en esa comuna, una determinada carga -relacionada con el rol del Municipio de administrar los bienes nacionales de uso público- con motivo de la construcción de una obra nueva. 
De consiguiente, corresponde examinar si esa facultad se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico, considerando, las atribuciones municipales previstas en Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las leyes que regulan las concesiones de servicios eléctricos y de telecomunicaciones y, además, que las relaciones jurídicas entre una Municipalidad y los propietarios de predios que deseen construir una obra nueva, se encuentran reguladas fundamentalmente en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el DFL. N° 458, de 1975, del Ministerio del ramo.
Por otra parte, la imposición de determinadas cargas u obligaciones, a los particulares, por parte de un ente estatal, relacionada con el derecho de dominio, debe encuadrarse en el ámbito de las normas constitucionales que garantizan el derecho de propiedad y la función social de ésta.
En efecto, el artículo 19 N° 24, de la Carta Fundamental, dispone que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, la que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
En otros términos, no cabe duda que la carga que se impone a los propietarios de predios cuando desean construir una obra nueva para realizar a su costo las obras de canalización señaladas, importa una obligación que tendría, necesariamente, como fundamento la función social de la propiedad, de modo que para cumplir el mandato constitucional requeriría de sustento legal que así lo estableciere. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 1.892, de 1996).
Pues bien, al examinar la normativa vigente, reseñada precedentemente, se comprueba que las aludidas leyes no contemplan de un modo expreso una facultad de tal índole. En efecto, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en sus artículos 116 y 130 regula los derechos municipales a pagar por permisos de edificación señalando que éstos no constituyen impuestos, sino el cobro correspondiente al ejercicio de una labor de revisión, inspección y recepción.
Esta Contraloría General, ha señalado, entre otros, en el Dictamen N° 39.722, de 1998, que el otorgamiento de tales permisos es un imperativo para las entidades edilicias, el cual deben cumplir, en la medida que concurran los requisitos establecidos en la ley, previo pago de los derechos contemplados en el artículo 130 de la citada ley, sin costos adicionales para el solicitante.
Ahora bien, ni la normativa que regula las concesiones de distribución de energía eléctrica contenida en el citado DFL. N° 1, de 1982, de Minería, ni la relativa a las concesiones de servicios de telecomunicaciones, prevista en Ley N° 18.168, contemplan un gravamen como el indicado.
Así, el artículo 73 del DFL. N° 1, de 1982, en comento; se refiere a la canalización de las líneas de distribución de energía eléctrica por los concesionarios de servicios eléctricos, no resultando aplicable, por ende, a los propietarios de predios en cuyos frentes existan líneas de tendido eléctrico o de telecomunicaciones. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 43.237, de 2001).
A su vez, el artículo 18 de Ley N° 18.168, se encuentra referida a los titulares de servicios de telecomunicaciones, sin establecer ni siquiera la obligación de modificar a su costo el tendido de aéreo a subterráneo. Los Dictámenes N°s. 28.098, de 1998 y 34.279, de 2001, entre otros, han interpretado la disposición en comento, sin que pueda entenderse que esa disposición legal se refiera a los propietarios de predios a que alude el artículo 7° de la ordenanza impugnada.
Por otra parte, cabe señalar que, según dispone el inciso segundo del artículo 12 de Ley N° 18.695, las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad y en ellas podrán establecerse multas para los infractores, en los términos que ahí se indica. A este respecto, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, ha establecido que mediante tales instrumentos normativos no es posible establecer mayores exigencias que las establecidas en la ley.
De consiguiente, la norma del artículo 7° de la ordenanza en examen, no encuentra sustento en la normativa vigente, puesto que para que así fuese, tendría que existir una ley que estableciera la forma en que tal carga o restricción cumple la función social del dominio, prevista en la Carta Fundamental, de modo que al no existir una norma de rango legal que la regule, la atribución ejercida en tal sentido, a nivel de una ordenanza municipal, carece de todo fundamento legal y constitucional.
Desde otro punto de vista, es dable agregar que una obligación de esta índole importa infringir las normas previstas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, particularmente, las que prevén los montos de los derechos que se deben pagar por la obtención de un permiso de edificación, contenidas en los artículos 130 y siguientes de la citada ley.
En consecuencia, corresponde que la Municipalidad, adopte las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, dado que el artículo 7° de la aludida ordenanza amaga o perturba, aun potencialmente, el ejercicio del derecho de propiedad, a fin de dejar sin efecto la carga que, en virtud de esa disposición, se impone a los propietarios de predios que ejecuten obras nuevas.