Dictamen N° 2152

Texto del dictamen

N°2.152Fecha:14-I-2005

Los señores XX., YY. y ZZ., en representación de la Empresa Minera Los Pelambres, solicitan pronunciamiento respecto de las atribuciones del Servicio Agrícola y Ganadero, SAG, de conformidad con el artículo 5° transitorio del Código de Aguas, para determinar e inscribir los derechos de aguas de predios expropiados en virtud de Leyes N°s. 15.020 y 16.640 y que, posteriormente, no fueron subdivididos.

Señala la recurrente, en síntesis, que a través del Oficio N° 7.317, de 2004, confirmado por Oficio N° 11.562, del año en curso, el Servicio singularizado expresó carecer de facultades para actuar en el sentido indicado; que el Fundo Mauro, al cual se refiere la consulta, fue enajenado como unidad económica, incluyendo todas sus aguas; que a la venta de dicho predio le es aplicable el DL. N° 2.603, de 1979, y sus modificaciones posteriores; que la nulidad absoluta de que adolecía dicha compraventa quedó saneada de conformidad con el artículo 1° de Ley N° 18.405; que es irrelevante, para los efectos de aplicar el citado artículo 5° transitorio, si los predios fueron subdivididos o no con posterioridad a su respectiva expropiación; y, por último, que el SAG sí tiene potestad legal para determinar e inscribir los derechos aludidos.

Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido por el SAG mediante ORD. N° 11.562, del presente año, en el cual se expresan las razones que llevan a dicha repartición a concluir que no tiene las atribuciones cuyo ejercicio se solicita.

Sobre el particular, y para una mayor claridad de la exposición, conviene reproducir íntegramente el artículo 5° transitorio del Código de Aguas que expresa lo siguiente: "La determinación e inscripción de los derechos de aprovechamiento provenientes de predios expropiados total o parcialmente o adquiridos a cualquier título por aplicación de Leyes N°s. 15.020 y 16.640, podrá efectuarse de acuerdo a las reglas siguientes:

1. El Servicio Agrícola y Ganadero determinará, en forma proporcional a la extensión regada, los derechos de aprovechamiento que corresponden a cada predio asignado, a la reserva, a la parte que se hubiera excluido de la expropiación y a la que se hubiere segregado por cualquier causa cuando ello fuere procedente. Cuando la dotación que tenga el predio expropiado total o parcialmente fuere insuficiente para efectuar una adecuada distribución de las aguas, el Servicio podrá incorporar a ella otros derechos de que disponga.

2. La determinación de los derechos a que se refiere el número anterior se hará mediante resolución exenta, que deberá publicarse en extracto en el Diario Oficial e inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.

3. Los interesados podrán reclamar de la resolución del Servicio Agrícola y Ganadero dentro del plazo de 60 días corridos desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, ante el Juez de Letras competente, quien conocerá y fallará de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 177 y siguientes de este Código.

4. Los propietarios de los predios comprendidos en la resolución a que se refiere el número 2 podrán inscribir a su nombre los derechos de aprovechamiento establecidos para tales predios con la sola presentación de la inscripción de dominio del inmueble. En este caso, la inscripción de la aludida resolución será suficiente para determinar la cantidad de derechos que corresponde a cada predio y no regirá lo establecido en el artículo 1° transitorio de este Código.

El Servicio Agrícola y Ganadero podrá requerir la inscripción de los derechos de aprovechamiento a que se refiere este artículo y comprometer recursos en ello.".

Cabe señalar que el precepto reproducido tiene el carácter de especial frente a la norma general para la regularización e inscripción, a nombre de su actual titular, de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos o inscritos a nombre de un tercero, contenida en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas. Debe puntualizarse que las reglas especiales tienen primacía sobre las disposiciones generales y que la precedencia de aquéllas encuentra su fundamento en el artículo 4° del Código Civil, que establece la aplicación preferente de los Códigos especiales y en el artículo 13 del mismo texto que prescribe que las disposiciones de una ley, relativas a casos o negocios particulares, prevalecerán sobre las reglas generales de la misma ley.

De lo previsto en el citado artículo 5° transitorio del Código de Aguas se desprende, con claridad, que no hay inconveniente alguno, en derecho, para que el Servicio Agrícola y Ganadero, en el ejercicio de las facultades que le otorga el precepto indicado, cumpla con su obligación legal de determinar los derechos de aprovechamiento que correspondan en el predio singularizado.

Sostiene la repartición indicada que solamente le compete efectuar dicha acción en caso de predios que se hayan subdividido. Empero, una lectura atenta del citado artículo 5° transitorio permite concluir que se trata de una disposición que no hace distinciones, que no excluye de su contenido a los predios expropiados y enajenados como un todo. Así, el primer acápite de esa disposición alude a los "predios expropiados" o "adquiridos a cualquier título" por aplicación de Leyes N°s. 15.020 y 16.640. Como ese mismo Servicio indica, en su informe singularizado, la norma es de carácter genérico y declarativo.

Aduce el SAG que de las citadas reglas 1 a 4 que contiene el precepto, a continuación de su enunciado general, se concluye la exclusión de los predios que, expropiados en su totalidad, fueron transferidos en la misma forma, dado que en ellas se establece taxativamente "los predios, la forma y ámbito de aplicación de la norma; determinación proporcional a cada predio asignado, reserva, parte que se hubiera excluido de la expropiación o que se hubiere segregado por cualquier causa.".

Al respecto debe manifestarse que si bien es efectivo que dichas regulaciones aluden a diversas situaciones, que menciona el aludido Servicio, no es posible, jurídicamente, desprender de ello que estén exceptuados de la aplicación de la norma los predios expropiados como una unidad y enajenados en igual forma, puesto que, como se ha expresado, el precepto legal es genérico y desde luego, no los excluye, y ninguna de las medidas que establece implica necesariamente dejar fuera de su ámbito a dichos inmuebles.

Existe en la situación en estudio un servicio público al cual el legislador ha otorgado atribuciones especiales para efectuar una determinada acción. De conformidad con ello, un particular ha solicitado que se ejerzan esas facultades y corresponde, de acuerdo al ordenamiento legal, que se haga uso de ellas. No es posible, en derecho, que una repartición pública se niegue a ejercitar las facultades que le otorga la preceptiva vigente aduciendo distinciones que no están previstas en la ley. Cabe anotar, en este punto, que Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 8°, dispone, en lo pertinente, que los órganos de la Administración del Estado actuarán a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente, que es lo que hace en este caso el tantas veces citado artículo 5° transitorio.

Otro aspecto que según el SAG excusaría su intervención incide en que la norma recién citada utiliza la formula "podrá efectuarse" en su primer acápite, lo cual implicaría que es facultativo para dicha repartición acceder a la petición que se le ha formulado.

Empero, jurídicamente, ello es inexacto ya que cuando el legislador estatuyó dicha disposición lo que hizo fue precisar un derecho especial para el particular interesado, que consiste en la posibilidad de pedir la determinación e inscripción de los derechos de aprovechamiento correspondientes a predios expropiados por las leyes de la Reforma Agraria a través del sistema previsto en el artículo 5° transitorio, dado que siempre estará abierta la opción de recurrir al sistema general contemplado en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, para el caso de que se cumplan las reglas allí establecidas, para los derechos de aprovechamiento que estaban siendo utilizados por personas distintas de sus titulares al momento en que entró en vigor dicho ordenamiento.

En cuanto a las extensas consideraciones que se formulan en el informe del Servicio en cuanto a la titularidad del dominio de los derechos de aprovechamiento del predio en cuestión, en las cuales, entre otras observaciones, se sustenta que en estricto derecho ellos permanecen expropiados, esto es, que integrarían el patrimonio del SAG, debe manifestarse que dicho aspecto excede el ámbito administrativo y su dilucidación es de competencia del Poder Jurisdiccional.

En mérito de lo expuesto, se concluye que la facultad que el citado artículo 5° transitorio del Código de Aguas entrega al Servicio Agrícola y Ganadero para efectuar la determinación a que dicho precepto se refiere, comprende a todos los predios expropiados, sea que ellos se hayan subdividido o no y, por tanto, le corresponde, en derecho, efectuar dicha precisión ante la solicitud que en tal sentido ha formulado la empresa Minera Los Pelambres.