Dictamen N° 1071

Texto del dictamen

N° 1.071 Fecha: 10-I-2005

Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a esta Contraloría General fotocopias de las Resoluciones Exentas N°s. 2.162; 2.163 y 2.363, de 2004, de la Defensoría Penal Pública de La Araucanía, en virtud de las cuales se aprueban los contratos a honorarios celebrados con doña XX., psicóloga, profesional grado 16° titular de Gendarmería de Chile, para la realización de peritajes propios de su profesión, en las causas judiciales que en cada caso particular se especifican, en consideración a que existen dudas acerca de la compatibilidad de dichas contrataciones con la posición funcionaria que la interesada ocupa en la Administración del Estado.

Al respecto, es útil anotar que, conforme lo prescrito en Ley N° 19.718, que creó la Defensoría Penal Pública, ésta es un servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de Ley N° 18.575, dicha entidad forma parte de la Administración del Estado.

Enseguida, cabe señalar que acorde con la letra h), del artículo 20 de la citada Ley N° 19.718, corresponde al Defensor Regional autorizar la contratación de peritos para la realización de los informes que solicitaren los abogados que se desempeñen en la defensa penal pública, y aprobar los gastos para ello, previo informe del jefe de la respectiva unidad administrativa regional.

Señala que la señora XX., es funcionaria de Gendarmería de Chile y que su contratación podría colocar a la servidora en una posición que eventualmente le haga vulnerar alguna de las normas protectoras de la probidad administrativa prevista en los números 1 y 2 del artículo 62 de Ley N° 18.575, por cuanto potencialmente podría proyectar sus prerrogativas o esferas de influencia que le confiere su calidad de funcionaria sobre su actividad a honorarios.

Además, en cuanto a la comparecencia a las audiencias ante los tribunales de Justicia, en el evento que así se requiera en los procesos penales respectivos en que los peritajes han sido evacuados, para los efectos de deponer como perito acerca de los mismos, obligación que contrae la interesada, podría coincidir con la jornada a cumplir en Gendarmería, razón por la cual deberían cursarse las resoluciones, en el entendido que es necesario que previamente para que la servidora se ausente de sus funciones habituales dentro de su jornada de trabajo, sea autorizada formalmente al efecto por el jefe del servicio mediante el otorgamiento de feriados o permisos con o sin goce de remuneraciones.

Sobre el particular, cabe señalar, que los N° 1 y 2 del artículo 62 de Ley N° 18.575 cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 1, (19.653), de 2000, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, establecen, respectivamente, que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 1.- Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña; 2.- Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero.

Al respecto, esta Entidad Fiscalizadora, después de un detenido análisis de las disposiciones legales respectivas ha llegado a la conclusión de que las resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.

En efecto, no se advierte cómo las funciones de los peritos establecidas en los artículos 314 y 315 de Ley N° 19.696, que establece el Código Procesal Penal, podrían vulnerar el principio de probidad administrativa y configurar las conductas establecidas en los N°s. 1 y 2 del artículo 62 de Ley N° 18.575, toda vez que de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 314 del Código Procesal Penal, el informe de peritos procede en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio, y su inciso tercero dispone que los informes deberán emitirse con imparcialidad, atendiéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.

Por su parte, el artículo 315 del mismo Estatuto Procesal, establece el contenido del informe de peritos, indicando que éste debe entregarse por escrito y contener: a) La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y del modo en que se hallare; b) La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y c) Las conclusiones que, en vista de tales datos formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.

Como puede advertirse la función del perito se encuentra absolutamente reglada y, en ningún caso, en el ejercicio de ambas funciones se producirá una colisión de intereses, que reste independencia al ejercicio de ambos cometidos públicos.

Finalmente, en cuanto a la necesidad de que la ausencia de la servidora a sus funciones habituales, con el objeto de declarar en la audiencia del juicio oral, sea autorizada por el Director Regional de Gendarmería con las fórmulas de feriado o permiso con o sin goce de remuneraciones, es necesario hacer presente que de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 319 del Código Procesal Penal si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el artículo 299 inciso 2°, esto es, será sancionado con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil -reclusión menor en su grado medio a máximo-, lo que denota inequívocamente que, en la especie, se trata de un cometido de claro interés público, razón por la cual se le deberán otorgar por su jefatura las facilidades necesarias con el fin de que la servidora pública pueda atender las obligaciones inherentes a su calidad de perito.

Lo anterior, no significa que tal servidora pueda sustraerse del cumplimiento del número de horas de trabajo que conforma su jornada ordinaria pactada, retribuida con los respectivos  honorarios, así como tampoco podría estimarse como trabajado para los efectos de dicho cómputo, el tiempo que dedique a las aludidas funciones de perito judicial, pues no existe disposición alguna que lo autorice.

De lo anterior, se infiere que corresponde al Director Regional de Gendarmería, además de permitir que la indicada persona contratada a honorarios se ausente de sus funciones cuando deba desarrollar cometidos propios de su condición de perito, le posibilite a aquélla la recuperación de las horas de ausencia, estableciendo al efecto un sistema de horario adicional dentro del cual puedan efectuarse las labores ejecutadas, considerando la naturaleza de las funciones de Psicóloga convenidas a honorarios.

Ahora bien, en el evento que, habiéndose implementado el aludido sistema, con la debida flexibilidad, la empleada contratada a honorarios falte reiteradamente y sin causa justificada a la obligación de compensar el tiempo no trabajado en Gendarmería de Chile, procederá ordenar que se le descuente de sus remuneraciones el valor equivalente a las labores no recuperadas. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 7.760, de 1994).

En mérito de las razones anteriormente expuestas forzoso resulta concluir que las resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.