Dictamen N° 1137

Texto del dictamen

N° 1.137 Fecha: 10-I-2005

Esta Contraloría General no ha tomado razón de Resolución N° 160, de 2004, de la Corporación de Fomento de la Producción, que aplica las medidas disciplinarias que señala, a los funcionarios que indica, al término de un sumario administrativo instruido por este Organismo de Control, rebajando una de las sanciones que en su oportunidad propuso el señor Contralor General mediante Resolución de fecha 23 de septiembre de 2004, por no ajustarse a derecho.

En efecto, cabe señalar, en primer término que la citada resolución rebaja la medida de destitución propuesta respecto de la señora XX, ex Gerente de Administración y Finanzas de esa Corporación, a la de suspensión del empleo de dos meses. En la misma resolución, se mantienen las medidas disciplinarias de destitución propuestas respecto a don YY, don TT y don ZZ; de suspensión del empleo de tres meses con goce del cincuenta por ciento de sus remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo, respecto de don MM; y de multa de un veinte por ciento de su remuneración mensual, respecto de doña NN.

Ahora bien, en relación con la materia, es del caso consignar que, si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado - entre otros - en los artículos 134 de Ley N° 18.834 y 28 de la Resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad Fiscalizadora - Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República -, el ejercicio de tal atribución debe ser ejercida con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico.

Luego, la circunstancia de que el legislador no le haya entregado a este Organismo de Control potestad disciplinaria, no es óbice para que, en el ejercicio de las facultades de control de legalidad que le confieren los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República y 1°, 5°, 6° y 9° de su ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, pueda pronunciarse sobre las infracciones de ley que detecte en el correspondiente documento sancionatorio o absolutorio.

En este sentido, esta Entidad Fiscalizadora debe resguardar que, en este caso, la Administración dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 116, inciso segundo, de Ley N° 18.834, conforme al cual, las medidas disciplinarias que enuncia, deberán ser aplicadas tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias agravantes o atenuantes que arroje el mérito del proceso.

Del mismo modo, esta Entidad de Control debe velar porque las decisiones de la Administración se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto es, que se ajusten al ordenamiento jurídico en toda su integridad, como también que se resguarde la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Ley Suprema. De consiguiente, le corresponde fiscalizar que la potestad disciplinaria sea ejercida en la forma que señala la legislación y sin arbitrariedad, lo que implica que la decisión adoptada sea justa, desprovista de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 7.744, de 2000).

En este orden de consideraciones, es del caso manifestar que, tratándose de sumarios incoados por la Contraloría General en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 133 y siguientes de Ley N° 10.336, si bien la Administración activa no se encuentra en el imperativo de aplicar en definitiva las medidas disciplinarias que, como consecuencia de dichos procesos le sean propuestas, ello no puede implicar la infracción a la legislación vigente ni a los principios antes citados, toda vez que las resoluciones que dicte la autoridad administrativa en tales circunstancias, sean sancionatorias o absolutorias, se encuentran sometidas al control de juridicidad de esta Entidad - estén o no afectas al trámite de toma de razón - y, por consiguiente, pueden ser representadas si contravienen el ordenamiento jurídico.

Lo contrario significaría vulnerar lo establecido en los artículos 6°, inciso final; 7°, inciso final, y 38, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 3°, inciso segundo, 4°, 15, 18 y 61 y siguientes de la referida Ley N° 18.575, que consagran el principio de responsabilidad en la Administración del Estado, en cuya virtud los servidores públicos se hallan sujetos a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les pudiere afectar, siendo un deber de la autoridad velar porque la misma se haga efectiva mediante un racional y justo procedimiento.

En torno a esta materia, el artículo 114 de la antedicha Ley N° 18.834 previene en su inciso primero que el empleado que infringiere sus obligaciones y deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias. En tanto, el inciso segundo de la precitada disposición establece que los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo.

Como se advierte claramente de tales preceptos, acreditada una infracción a los deberes y obligaciones en el proceso sumarial respectivo, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a la aplicación de una medida disciplinaria. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si aplica una sanción o absuelve, no obstante estar fehacientemente acreditada la falta, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso y a las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan concurrir.

Así, entonces, cuando la autoridad administrativa llamada a ejercer la potestad disciplinaria, no lo hace debiendo hacerlo, no sólo está amparando o encubriendo al funcionario infractor, sino que está incurriendo en una grave omisión y en una inadecuada utilización de sus facultades, lo que claramente implica una inobservancia del principio de probidad, pues éste consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, según lo establecido en el artículo 52° de la aludida Ley N° 18.575, interés general que se manifiesta en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la rectitud de ejecución de las normas, entre otros factores, como por lo demás, lo dispone el artículo 53° del mismo cuerpo legal.

Confirma lo anterior, lo señalado en el artículo 62, N° 8, de la indicada Ley N° 18.575, en cuanto establece que infringe especialmente el principio de probidad administrativa, entre otras conductas, contravenir el deber de legalidad que rige el desempeño de los cargos públicos, legalidad que está conformada por la diversidad de preceptos que se han reseñado en los párrafos que anteceden y que imponen a la autoridad depositaria de las facultades disciplinarias, el deber de ejercerlas efectivamente.

Es necesario precisar, en este mismo orden de ideas, que el ejercicio de potestades discrecionales como la analizada, tiene que ser suficientemente motivado y fundamentado, a fin de asegurar que las actuaciones de la Administración sean concordantes con el objetivo considerado por la normativa pertinente al otorgarlas, debiendo estar desprovistas de toda arbitrariedad, de manera que no signifiquen, en definitiva, una desviación de poder.

De este modo, el ejercicio de la potestad disciplinaria en ningún caso puede efectuarse de manera caprichosa; antes bien, la decisión que en último término adopte la autoridad administrativa en quien aquella está radicada, debe ser proporcional al mérito del proceso sumarial, debidamente fundada y así establecerse explícitamente en el respectivo acto administrativo.

En armonía con lo antes expuesto, la jurisprudencia administrativa ha precisado que, propuesta por la Contraloría General una medida disciplinaria determinada, la autoridad titular de la potestad sancionadora puede considerar la concurrencia de circunstancias atenuantes u otros antecedentes del proceso sumarial y analizarlos racional y objetivamente en el marco de la legalidad aplicable, pudiendo llegar a una conclusión diversa - aunque no desproporcionada -, que puede traducirse incluso en la absolución o sobreseimiento del inculpado, pero siempre de acuerdo con el mérito de los antecedentes y por razones fundadas y jamás por una mera apreciación subjetiva.

Así, entonces, aun cuando la autoridad administrativa no se encuentra obligada a acatar en forma irrestricta lo propuesto por este Organismo Fiscalizador, lo que en definitiva resuelva no puede implicar el desconocimiento de los hechos investigados y acreditados por esta Entidad Contralora, eximiendo de la responsabilidad administrativa determinada en el respectivo sumario, a los funcionarios infractores de sus deberes estatutarios, sin fundamentos objetivos y de manera desproporcionada al mérito del proceso (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 43.507, de 2000).

Establecido todo lo anterior, cabe manifestar que, en la especie, en la situación que afecta a doña XX, de acuerdo con los antecedentes reunidos en el curso de la investigación y detalladamente analizados en la vista fiscal, esta Contraloría General es de opinión que, en su caso, jurídicamente sólo cabe como sanción administrativa la destitución.

Lo anterior pues, sin perjuicio de las circunstancias atenuantes que en el informe de Fiscalía de la CORFO se citan respecto de su responsabilidad, es menester advertir que la gravedad de los reproches formulados en su contra (fojas 1604) son de tal magnitud y asimismo concurre negligencia, en tal grado, que unidos a los efectos derivados de su conducta reprochable, sólo cabe a su respecto la sanción disciplinaria de destitución, sin que las citadas circunstancias atenuantes tengan la dimensión suficiente para aminorar dicha sanción y rebajarla a la inmediatamente inferior, como resuelve esa superioridad.

En esas circunstancias, entonces, es necesario expresar que de acuerdo al razonamiento y análisis efectuado en la Vista Fiscal respectiva y en la resolución final del señor Contralor General ha quedado fehacientemente demostrado que la actuación de la señora XX fue negligente y gravemente ineficaz, sin que concurran a su respecto circunstancias atenuantes que tengan el mérito suficiente de aminorar su responsabilidad ni la sanción que se propuso y, por lo tanto, debe mantenerse la pena de destitución, para que así cumpla con la finalidad jurídica de ser proporcional a la falta cometida, la que no se vería cumplida si se modificase la proposición fundada y razonada de este Organismo de Control, en orden a imponer en la situación expuesta la máxima sanción disciplinaria.

En consecuencia, y atendiendo a las consideraciones precedentes, esta Contraloría General estima que no procede cursar la Resolución N° 160, de 2004, de la Corporación de Fomento de la Producción, que afina el sumario administrativo que instruyera esta Entidad Fiscalizadora en esa Corporación, por carecer de los fundamentos que permitan modificar el criterio sustentado en la Resolución de 23 de septiembre de 2004, del Señor Contralor General de la República, respecto de la señora XX.

En otro orden de consideraciones, se ha dirigido a esta Contraloría General don TT, funcionario grado 9°, de la Unidad de Tesorería y Mesa de Dinero de la Corporación de Fomento de la Producción, reclamando en contra de la Resolución exenta N° 1.229, de 2004, de la referida Corporación, que rechaza el recurso de reposición que ante esa superioridad interpuso pues, a su juicio, ésta adolecería de vicios de legalidad, según expone.

Sobre el particular cabe manifestar, en primer término, que tratándose de sumarios administrativos que sustancia esta Contraloría General, tales recursos no son pertinentes, por cuanto esos procesos se tramitan con arreglo a las normas que para estos efectos establecen Ley N° 10.336 y la Resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad Fiscalizadora, por lo que en contra de la Vista Fiscal y la medida disciplinaria propuesta sólo cabe formular observaciones por escrito ante el Contralor General dentro del plazo de cinco días hábiles, prorrogable por igual período, contados desde la notificación de la respectiva Vista Fiscal. (Aplica Dictámenes N°s. 15.961, de 1995 y 3.348, de 2000).

Expuesto lo anterior, corresponde agregar que el artículo 10 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley y se podrá, siempre, interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Al respecto, cabe señalar que esta Contraloría General, mediante reiterados dictámenes, entre otros, los de N°s 49, 16.471 y 22.686, todos de 1991; 26.928, de 1992; y 41.348, de 1994, ha establecido la improcedencia de interponer el recurso de reposición contemplado en el precepto citado, contra las resoluciones de la autoridad que aplica las medidas propuestas con ocasión de sumarios administrativos incoados por esta Contraloría General, ya que dicha autoridad administrativa debe ceñirse a las normas de tramitación de Ley N° 10.336 y la Resolución N° 236, de 1998, que establece el reglamento de sumarios instruidos por esta Entidad de Control. Asimismo, resultan improcedentes, tanto los recursos establecidos en el artículo 135, como el reclamo del artículo 154, ambos de Ley N° 18.834, toda vez que, en la especie, son del todo inaplicables las disposiciones contenidas en el Estatuto Administrativo.

En atención a las consideraciones precedentes, esta Contraloría General desestima la presentación de don TT, por carecer de fundamento jurídico.