Dictamen N° 865

Texto del dictamen

N° 865 Fecha: 7-I-2005

La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a decreto de la Subsecretaría de Marina, que declara áreas de usos preferentes específicos los espacios del borde costero del litoral de la XI Región Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, por cuanto no se ajusta a derecho.

En efecto, cabe señalar que el decreto en examen tiene por finalidad disponer, sobre la base de una política nacional, un marco regulatorío de un conjunto de actividades humanas y económicas, según se indica en los incisos 9° y 10° de su Considerando, que importan limitaciones en el desarrollo de las mismas, sin que se indique la fuente legal en que se fundamentan las medidas que se adoptan, infringiéndose así la garantía constitucional del artículo 19, N° 21, de la Carta Suprema.

Al respecto, debe hacerse presente que regular una actividad es someterla al imperio de reglas que determinen su realización, que en caso alguno podrán limitarla más allá de lo previsto en la ley, única fuente normativa capaz de hacerlo, cuyas restricciones no pueden significar la virtual desaparición del derecho fundamental que lleva consigo la garantía constitucional antes aludida.

Por tanto, al regular, es posible establecer limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho a la libre actividad económica, en virtud de una ley y no de un mero acto administrativo, no justificado por una norma de rango superior.

En	concordancia	con lo anterior, resulta indispensable tener en consideración que no obstante que el artículo 3° de Ley N° 18.575 faculta a la Administración del Estado para aprobar políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal, no es menos cierto que ello sólo puede llevarse a cabo a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley.

Ahora bien, el articulo 1° de Ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, prescribe que la actividad de acuicultura, entre otras, que se realice en las áreas que indica, quedará sometida a las disposiciones de esa ley. Por su lado, el artículo 67 del mismo texto legal dispone que las concesiones de acuicultura realizadas en las áreas apropiadas fijadas por uno o más decretos supremos expedidos a través del Ministerio de Defensa Nacional se regirán sólo por las disposiciones de su titulo VI y sus reglamentos.

Así, en la medida que las concesiones de acuicultura se encuentran reguladas por la ley en cuanto a los requisitos que deben cumplir las solicitudes y su tramitación, no se pueden establecer por la vía en análisis más exigencias que las que expresamente contempla Ley N° 18.892 y su respectivo reglamento.

En relación con lo anterior, lo consignado en la Memoria de Zonificación adjunta a los antecedentes del acto anotado, en el sentido que en el glosario contenido en el N° 2, de esta última, consigna que en las zonas de restricción se cerrará el acceso a nuevas concesiones de acuicultura solicitadas a contar del 3 de octubre de 2003, crea una situación que no se encuentra definida ni contemplada en Ley N° 18.892 ni en ningún otro cuerpo legal.

Asimismo, el punto 3 del N° 5.1 de la aludida Memoria, expresa que "Todas las solicitudes de concesión de acuicultura que ingresen a partir del 3 de octubre de 2003, tendrán que considerar además de lo establecido en la normativa actual (ley general de pesca y acuicultura, ley de bases del medio ambiente, y sus respectivos reglamentos), la zonificación del borde costero de Aysén y sus mecanismos de implementación", lo cual constituye aplicar con efecto retroactivo nuevas exigencias a las solicitudes de acuicultura presentadas a contar de esa fecha y que se encuentren en trámite.

Sobre este punto, es indispensable recordar lo señalado por la jurisprudencia administrativa en el sentido de que los actos administrativos no pueden tener efecto retroactivo, salvo cuando la ley lo permita expresamente o se trate de actos invalidatorios.

Además, la referida Memoria al definir "Zona Preferencial" agrega que ella no es excluyente para otras funciones o usos territoriales y que todos los otros usos podrán desarrollarse siempre y cuando se ajusten a los criterios de compatibilidad establecidos para ese efecto. Sin embargo, en la medida que se presenten distintos proyectos compatibles y alternativos, no se precisa quién ni cómo se define la preferencia entre ellos.

Luego, cabe observar que el N° 4.1, letras A) y B), de la Memoria de Zonificación, se refiere a concesiones acuícolas, concepto que no se ajusta a la definición de concesión de acuicultura contenido en la Ley General de Pesca y Acuicultura, siendo dable agregar que no se entiende el alcance de generar un área de amortiguación, a que se refiere el punto 1 del N° 5.1 del mencionado documento.

Asimismo, en el N° 4.1, letra C), punto 4, se dispone que las distancias señaladas podrán ser ampliadas si son solicitadas mediante una presentación oficial ante la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, atribución que no tiene la mencionada Comisión, atendido que ella es solamente asesora.

En este orden de ideas, es menester hacer presente que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto N° 475 de 1994, que establece la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, sólo corresponde a la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral proponer al Presidente de la República acciones que impulsen la política de uso del borde costero y no aprobar la zonificación, en este caso, del borde costero del litoral de la XI Región, como lo indican los Vistos N° 2 y el inciso cuarto del Considerando del acto administrativo en estudio.
Por otra parte, atendida la materia que regula el presente instrumento, se advierte la falta de concurrencia al acto en estudio del Ministro de Planificación y Cooperación.

Finalmente, es menester señalar que en la Memoria de Zonificación, páginas 5, 14 y 12, se hace mención a los anexos A (zonificación de zonas preferenciales), B (zona de restricción), C (zona de desafectación de áreas apropiadas para el  ejercicio de la acuicultura) y D (fondeaderos de la pesca artesanal), respectivamente, en circunstancia que no se adjuntan con dicha denominación. Se acompañan a la aludida Memoria los anexos 1, 2, 3 y 4, de los cuales sólo el anexo 3 corresponde a planos esquemáticos de zonas de desafectación, restricción y fondeaderos para pesca artesanal.

Por último, cumple con hacer presente que la XI Región se denomina "Región Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo", conforme lo establece el DL. N° 712 de 1974, del Ministerio del Interior, siendo dable agregar que la referencia al anexo "C" de la Memoria de Zonificación, contenida en el N° 4 del decreto, debe entenderse efectuada al anexo 3.