Dictamen N° 63086

Texto del dictamen

N° 63.086 Fecha: 23-XII-2004

Esta Contraloría General no ha tomado razón de las resoluciones N°s 3.606, 3.607, 3.608 y 3.609, todas de 2004, del Instituto de Neurocirugía, que aplican las medidas disciplinarias que en cada una de ellas se indica a los funcionarios que allí se individualizan, al término de los sumarios administrativos ordenados instruir por resoluciones exentas N°s 270; 275; 259 y 262, todas de 2004, del Director del citado Instituto, toda vez que no se ajustan a derecho.

En efecto, en lo que atañe a las resoluciones N°s. 3.606 y 3609, de 2004, de la Dirección del Instituto de Neurocirugía, que entre otros funcionarios, sancionan con la destitución de sus cargos a los señores XX e YY, respectivamente, es necesario puntualizar, que de acuerdo con las instrucciones impartidas por el dictamen N° 39.765, de 2004, de este Organismo Contralor, dicha medida expulsiva no puede disponerse ni hacerse efectiva dentro del plazo de prohibición establecido en el artículo 157 de la ley N° 10.336, esto es, desde los treinta días anteriores a la realización de las elecciones municipales llevadas a efecto el 31 de octubre de este año, lo cual no ha sido observado en ambos casos, considerando que los documentos de término en cuestión han sido dictados con fecha 7 de octubre de 2004, vale decir, dentro del período antes señalado.

Precisado lo anterior, y tras estudiar los antecedentes de cada uno de los sumarios administrativos adjuntos, esta Entidad Fiscalizadora ha podido advertir la existencia de vicios de procedimiento que afectan su legalidad y, por ende, la de las resoluciones emitidas al término de cada uno de ellos, los cuales dicen relación con los aspectos que se expondrán a continuación.

En primer término, conviene recordar que las resoluciones N°s. 3.606, 3.607 y 3.608, afinan procesos disciplinarios incoados para establecer la responsabilidad administrativa que asistiría a determinados funcionarios de la institución, en las ausencias injustificadas en que habrían incurrido con motivo de la paralización de actividades convocada por dirigentes de la Federación Nacional de Trabajadores de la Salud, llevada a cabo en el período comprendido entre el 29 de junio y el 22 de julio de 2004, irregularidades que fueran materia de los cargos formulados y notificados a los inculpados.

Sobre el particular, conviene recordar que la infracción administrativa imputada a los afectados, esto es, ausencias injustificadas al trabajo por más de tres días consecutivos, conlleva la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, con arreglo a lo establecido en el inciso final del artículo 66, en relación con la letra a) del artículo 119, ambos de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Con todo, esta Entidad Fiscalizadora en situaciones similares a las que se analizan en la especie, ha reconocido la facultad que, posee el Jefe Superior del Servicio para rebajar esta sanción específica e imponer en sustitución de ella una no expulsiva, o bien sobreseer o absolver, siempre que verifique previamente que concurren los supuestos legales que justifiquen dichas ausencias, y de ser esto así, en la resolución de término que afina el proceso, debe consignar expresamente las consideraciones que le han servido de fundamento para adoptar tal decisión. (Aplica dictámenes N°s 22.258, de 2001; 14.711, de 1991 y 33.152, de 2004, entre otros, de esta Contraloría General).

En las condiciones anotadas, es preciso que esa superioridad exprese los motivos que tuvo en consideración para imponer medidas disciplinarias correctivas a servidores que incurrieron en conductas que llevan aparejada la sanción de destitución, puesto que los actos administrativos en estudio carecen de la debida fundamentación.

Con todo, es necesario hacer presente que en los procesos afinados mediante las resoluciones N°s. 3.607 y 3.608, los cargos formulados en contra de los inculpados no indican en forma expresa los días en que cada uno de ellos incurrió en inasistencias a sus labores sin causa justificada, circunstancia ésta que vicia de ilegalidad el procedimiento, considerando que los cargos además de expresarse en forma concreta y precisa, deben contener el detalle de la o las infracciones que se imputan al o a los encausados y la forma en que. la o las conductas han afectado sus deberes funcionarios, todo lo cual permite a aquellos asumir una adecuada defensa de sus intereses y a la autoridad competente resolver fundadamente la aplicación de la sanción que en derecho amerite la falta cometida. (Aplica entre otros, dictámenes N°s. 38.508, de 2003 y 34.503, de 2004 ).i

Consecuente con lo anterior, es necesario que esa superioridad ordene la reapertura de los autos administrativos en cuestión a fin de que sean retrotraídos sus efectos al estado de subsanarse el vicio anotado, resultando necesario además, que revise nuevamente la situación de cada uno de los afectados con esta imputación, en orden a determinar fehacientemente si incurrieron en las ausencias al trabajo en los días que deberán especificarse, considerando que en las instancias procesales pertinentes, los interesados alegan que no faltaron a sus labores, aserto que han demostrado con las copias de sus tarjetas de reloj control de asistencia en las que consta que concurrieron a su trabajo, circunstancia ésta que desvirtuaría el cargo formulado en tal sentido, y considerando que en la mayoría de los casos es la única irregularidad que se les atribuye, correspondería absolverlos de responsabilidad administrativa.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, y a fin de que se tenga presente en lo sucesivo, es necesario señalar que resulta improcedente que el investigador, tras cerrar el término probatorio luego de realizar las diligencias solicitadas por los afectados en sus descargos, les formule nuevamente las mismas imputaciones, como ha acontecido tratándose del sumario afinado a través de la resolución N° 3.607, toda vez que, el inciso primero del artículo 133, del Estatuto Administrativo, precisa que " Contestados los cargos o vencido el plazo del período de prueba el fiscal emitirá, dentro de cinco días, un dictamen en el cual propondrá la absolución o sanción que a su juicio corresponda aplicar". De esta manera, en la especie se ha confundido aparentemente esta norma estatutaria con aquella contenida en el inciso segundo del artículo 134, del mismo cuerpo legal, que faculta a la autoridad correspondiente para "ordenar nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento, fijando un plazo para tales efectos. Si de las diligencias ordenadas resultaren nuevos cargos, se notificarán sin más trámite al afectado, quien tendrá un plazo de tres días para hacer observaciones". Con todo y teniendo presente que la actuación de que se trata no ha tenido una influencia decisiva en los resultados del sumario, es necesario concluir que en este punto no se ha configurado un vicio de ilegalidad que acarree la nulidad de estos autos, acorde con lo dispuesto en el artículo 138 de la citada ley N° 18.834.

Enseguida, y tras examinar el sumario afinado a través de la resolución N° 3.608, se advierte que la vista fiscal emitida por el instructor a fojas 86, no guarda relación alguna con los hechos investigados ni con los funcionarios implicados, sino que corresponde a la misma diligencia que éste evacuara al término del proceso afinado mediante la resolución N° 3.607, tenida a la vista, en el cual también actuara como fiscal. Siendo ello así, corresponde que se ordene su reapertura a fin de que se practique la diligencia esencial anotada, la que debe constar en los autos y cuya omisión vicia de ilegalidad el proceso sumarial en comento.

En otro orden de ideas, y en lo que concierne al sumario administrativo afinado mediante la resolución N° 3.609, que entre otros funcionarios, sanciona con la destitución de su cargo al señor YY, se aprecia que en la vista fiscal corriente entre
inciso tercero del artículo 134 de la ley N° 18.834, en orden a que nadie puede ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos.

Por su parte, los servidores inculpados y sancionados a través de las resoluciones N°s. 3.606, 3.607, y 3.609, asistidos por su abogado señor ZZ, se han dirigido a esta Contraloría General impugnando la procedencia de las sanciones disciplinarias dispuestas a su respecto por estimar que no se ajustan a derecho ni al mérito de los autos que les sirven de fundamento.

Sobre el particular, conviene puntualizar que los sumarios administrativos son procesos específicamente reglados por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de manera que respecto de ellos no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente de ese cuerpo legal, sin perjuicio de que esta Entidad Fiscalizadora considere el reclamo administrativo como una extensión de la garantía constitucional de hacer presentaciones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes, establecida en el N° 14 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a los argumentos que hacen valer, en el sentido que los procesos en examen adolecerían de nulidad, especialmente por cuanto han sido ordenados instruir por el Director del Instituto de Neurocirugía, quien carecería de la debida imparcialidad - si se consideran las expresiones que ha vertido en una querella criminal interpuesta ante los Tribunales de Justicia por presuntos delitos en que habrían incurrido funcionarios del Servicio - esta Entidad Fiscalizadora debe desestimarlos. Ello, toda vez que la actuación de dicha autoridad se enmarca dentro del cumplimiento de la obligación legal que le impone el inciso primero del artículo 120 de la ley N° 18.834, en su calidad de jefe superior de la institución y ante la ocurrencia de hechos susceptibles de ser sancionados con alguna medida disciplinaria, como aquellos derivados de los acontecimientos en que participaron los recurrentes con motivo de la paralización de actividades que tuvo lugar en el servicio, debiendo ordenar mediante la dictación de la resolución respectiva, la instrucción de una investigación que tenga por objeto verificar la individualización y responsabilidad de los funcionarios involucrados, de manera que dicha diligencia no vulnera los principios de imparcialidad y de abstención, como ellos suponen.

Ahora, en cuanto a la recusación del señor NN, fiscal instructor en los sumarios administrativos afinados mediante resoluciones N°s 3.606, 3.607 y 3.608, quien habría emitido un informe negativo acerca de determinados aspectos de la investigación relacionados con la movilización convocada por la Federación Nacional de Trabajadores de la  Salud, lo cual le restaría imparcialidad para continuar instruyendo los sumarios administrativos en cuestión, corresponde puntualizar que tal petición resulta extemporánea, especialmente si se considera que la ley N°18.834 regula pormenorizadamente la tramitación de estos procesos disciplinarios, estableciendo, en su artículo 126, que los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados, deberán ser apercibidos para deducir dentro del segundo día las causales de implicancia o de recusación pertinentes, exigencia ésta que fue observada, de manera que no cabe solicitar en esta oportunidad la nulidad de todo lo obrado, fundado en la supuesta falta de objetividad del instructor.

Con todo, es pertinente agregar que, de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, se aprecia que el informe redactado por el señor NN se basa en hechos objetivos que no involucran expresamente a ninguno de los reclamantes, el cual responde a una solicitud que en su calidad de Subdirector Administrativo del Instituto de Neurocirugía le formulara el señor PP, fiscal instructor del proceso afinado mediante resolución N° 3.609, destinado a recabar antecedentes que resultaren de utilidad para evaluar las dificultades y el daño físico o económico generado al Servicio como consecuencia de la paralización de que se trata.

En este sentido, es dable añadir que el señor NN se encontraba en el imperativo de informar al respecto, en cumplimiento del deber que le impone el artículo 129 de la ley N° 18.834, acorde con el cual, en el marco de las investigaciones cuyo objetivo es determinar responsabilidades administrativas, los funcionarios se encuentran obligados a prestar la colaboración que el fiscal les solicite.

Enseguida, esta Entidad Fiscalizadora cumple con señalar que a la luz de los antecedentes examinados, no visualiza el rechazo de las diligencias probatorias solicitadas por los afectados, como se reclama en la especie, toda vez que en los respectivos procedimientos se procedió a citar a los testigos presentados y a tomar declaración a los que se encontraban disponibles para tales efectos, no dando lugar la fiscalía instructora a aquellas diligencias que no tienen relación directa con la investigación que dio origen a la instrucción de los respectivos sumarios administrativos, hecho éste que no configura vicio de ilegalidad como pretenden los afectados en sus presentaciones.

En otro orden de ideas, los inculpados señores RR, YY  y SS, manifiestan que en el sumario administrativo que les afecta se han penalizado sus actuaciones gremiales legales y legítimas, por cuanto se les imputa responsabilidad administrativa por pertenecer a organizaciones sindicales del sector público y por promover y participar en movilizaciones de esa naturaleza, contraviniendo con ello convenios internacionales suscritos con la Organización Internacional del Trabajo.

A este respecto, esta Entidad Fiscalizadora necesariamente debe discrepar de tal apreciación, toda vez que los recurrentes no controvierten un hecho fundamental, cual es el haber participado en actividades que acarrearon la paralización ilegal del Servicio, al igual que el resto de los funcionarios administrativos que los apoyaron, contraviniendo así, lo dispuesto en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, el cual ordena que "No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades."

En el mismo sentido, el artículo 78, letra i), de la ley N° 18.834, prohibe a los funcionarios "dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales" y "en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado", normativa ésta que tiene por finalidad garantizar el principio de regularidad y continuidad con que los servicios públicos deben satisfacer las necesidades colectivas, contenido en los artículos 3° y 28 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Finalmente, y en lo que dice relación con la improcedencia de que el señor FF haya suscrito las resoluciones sancionatorias que impugnan los recurrentes en esta oportunidad, en calidad de Director Subrogante del Instituto de Neurocirugía, cabe manifestar que la Contraloría General ha tenido a la vista el orden de subrogación establecido en el escalafón correspondiente a los establecimientos del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, pudiendo constatar, en la parte que interesa, que la subrogación del cargo de Director le corresponde al Subdirector Médico, señor AA, quien a la época de la dictación de estos instrumentos no estaba desempeñando el cargo, de modo que en su ausencia, debió asumir tales funciones la persona que le sucede en jerarquía, esto es, el Jefe de la Unidad de Apoyo Medicina Nuclear, señor  FF, todo lo cual, autoriza para concluir que, en lo tocante a este punto, no se ha configurado el vicio de ilegalidad que aquellos alegan en sus reclamos.

En las condiciones anotadas, y sobre la base de las consideraciones expuestas en el presente oficio, este Organismo de Control devuelve a esa superioridad sin tramitar, las resoluciones N°s. 3.606; 3.607; 3.608 y 3.609, todas de 2004, conjuntamente con los autos administrativos que les sirven de fundamento, a fin de que se sirva ordenar su reapertura, y arbitrar las medidas necesarias conducentes a subsanar las objeciones antedichas, todo ello por cierto, sin perjuicio de los trámites posteriores que en derecho correspondan.