Dictamen N° 62483

Texto del dictamen

N° 62.483 Fecha: 20-XII-2004


Mediante Ord. N° 39875, de 2004, la Subsecretaría de Telecomunicaciones solicita pronunciamiento respecto de concurso público para la asignación de proyecto de transmisión en las comunas de Palena, Futaleufú y Hualaihué.

Señala dicha repartición, en síntesis, que la única empresa postulante omitió adjuntar el certificado de antecedentes penales de su representante legal; y que corresponde que se efectúe una interpretación finalista de las disposiciones del ordenamiento que rige el concurso.

Sobre el particular, cumple anotar que el llamado a concurso público para la asignación de proyectos de transmisión para las comunas singularizadas y sus respectivos subsidios, correspondientes al Programa de Proyectos Subsidiables del año 2004 del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, se publicó en el Diario Oficial el día 16 de agosto de 2004, convocatoria rectificada conforme inserción efectuada en el mismo periódico el 23 de octubre del mismo año.

El día 24 de noviembre del año en curso fueron recepcionadas las ofertas y el día 26 de igual mes se procedió a la apertura de las postulaciones. La única empresa interesada fue Blue Two Chile S. A..

Ahora bien, al tenor de la documentación tenida a la vista, dicha sociedad no acompañó el certificado de antecedentes penales de la persona que tiene poder para representarla judicial y extrajudicialmente, con las más amplias facultades, ante cualquier tribunal o autoridad, incluidas las autoridades administrativas.

Cabe anotar que el artículo 9°, letra i), de las bases generales de la licitación, establece, en lo que interesa, que cada proponente deberá presentar certificados de antecedentes penales, entre otros, de sus representantes legales.

Al respecto, debe puntualizarse que la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 9°, inciso segundo, determina que "el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato".

Complementando lo anterior, la jurisprudencia administrativa ha establecido que el sistema de propuesta pública se rige por dos principios de derecho público que son: la observancia estricta de las bases que rigen el respectivo contrato y la igualdad de los licitantes.

El primero de ellos radica en el hecho de que las cláusulas de las bases administrativas deben observarse de modo irrestricto y constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes, de manera que su transgresión desvirtúa todo el procedimiento. El otro principio garantiza la actuación imparcial del servicio frente a todos los oponentes, para lo cual es imprescindible que las bases establezcan requisitos impersonales y de aplicación general. Compete a la autoridad velar para que ambos principios sean respetados (dictamen 57519, de 2004).

El problema que se suscita en este caso es dilucidar si la omisión detectada en el concurso en estudio lleva, necesariamente, a producir el efecto de viciar la propuesta de la empresa infractora.

La situación reseñada debe ser resuelta en forma preeminente con arreglo a una interpretación finalista de las normas que regulan el establecimiento de las formalidades en una licitación pública. Esto, por cuanto dicha preceptiva se establece por determinadas razones y con ellas se persigue la consecución de un fin. Por ello, el intérprete al efectuar su labor no puede dejar de considerar en forma preferente el interés público que la norma encierra. De lo que se trata es de evitar el análisis formalista, enmendando irregularidades de detalle y centrando el examen en los aspectos de fondo de cada oferta (dictamen 14133, de 2002).

Al respecto, debe manifestarse que en un concurso público el objeto esencial de las formalidades que lo rodean persigue, por una parte, garantizar los derechos del Estado y, por la otra, otorgar por la vía de la transparencia del proceso y de la igualdad de los licitantes seguridad jurídica a quienes postulan en una licitación llamada por la Administración. Siendo ello así, obligado es concluir que serán tales postulados - resguardar los derechos del Estado y la seguridad jurídica - los valores protegidos por el ordenamiento normativo que regula las solemnidades de la licitación, de manera que la inobservancia de las formalidades producirá o no la ineficacia de la propuesta de un oferente sólo en la medida en que se constate que realmente la omisión tipificada cause desmedro a los derechos del Estado, reste transparencia al proceso o rompa el principio de igualdad de los licitantes en forma que la conducta infractora privilegie a uno de ellos en perjuicio de los demás.

Cabe agregar que la ley 19.880, que establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de los Organos de la Administración del Estado, estatuye, en su artículo 13, el "principio de la no formalización", conforme al cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a particulares. Agrega el precepto, en lo pertinente, que "el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado".

Además, en las respuestas a las consultas formuladas por los interesados en el concurso en examen, documento que forma parte del ordenamiento que rige la licitación conforme al artículo 11 de las bases generales, se manifestó, en lo que interesa, lo siguiente:

"Pregunta 8
Título V, Bases Generales:
¿ Cuál será el efecto del incumplimiento de alguno de los requisitos formales establecidos en las bases, tales como, formalidad de los poderes, entrega de anexo original, anillado de antecedentes, folio correlativo, etc, por parte de algún postulante?

Respuesta.

Los postulantes deberán dar cumplimiento en forma íntegra a los requisitos establecidos en las bases generales y específicas. Su incumplimiento dará lugar a la exclusión del concurso, a menos que se trate de requisitos cuya omisión o forma de presentación no incida - por ejemplo foliación incompleta, foliación no correlativa - en la evaluación del proyecto."

En seguida, se ha establecido que en el caso en comento, existió, como se ha dicho, un único proponente que se abstuvo de acompañar el certificado de antecedentes penales de su representante legal.

Cabe analizar, conforme lo expresado con anterioridad, si la omisión anotada afecta a los derechos del Estado, resta transparencia al proceso o afecta a la seguridad jurídica.

Al respecto, cabe anotar que la Ley General de Telecomunicaciones prescribe, en su artículo 21°, inciso primero,: "Solo podrán ser titulares de concesión o hacer uso de ella, a cualquier título, personas jurídicas de derecho público o privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país. Sus presidentes, directores, gerentes, administradores y representantes legales no deberán haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva.".

Luego, es para el otorgamiento de la concesión, que el legislador, - con el fundamento del interés público comprometido en una licitación de telecomunicaciones que, desde luego, exige un control de la capacidad y solvencia de los concurrentes -, requiere, de las personas jurídicas que postulen, que acompañen el certificado de antecedentes penales de los directivos o representantes indicados. El principio de la libre concurrencia, consecuentemente, no es absoluto, tiene limitaciones.

Con el fundamento de lo anterior, las bases del concurso exigen que se acompañen los certificados de antecedentes penales en la oferta.

Ahora bien, en la situación de la especie, la omisión de dicho antecedente, por el único postulante, no deteriora los intereses del Estado, dado que, - conforme a los artículos 13 y 14, del Reglamento del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, contenido en el decreto N° 353, de 2001, de Telecomunicaciones, luego de la evaluación de la oferta por la Subsecretaría del ramo, y de la asignación del proyecto efectuada por el Consejo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, el adjudicatario, una vez notificado, tiene un plazo de diez días para presentar su solicitud de concesión, y el artículo 18 establece un plazo de 60 días hábiles, contados desde la fecha de ingreso de la solicitud correspondiente, para que la Subsecretaría del ramo adopte una de las decisiones que allí se detallan; luego, la falta de que se trata podría ser subsanada, en forma excepcional, en el lapso de 60 días indicado. Si no se enmienda la infracción tipificada, no procedería otorgar la concesión requerida.

Debe añadirse que la citada respuesta N° 8 exige, para excluir del concurso a un postulante por incumplimiento de requisitos formales, que la falta incida en la evaluación del proyecto, y puesto que, al tenor de la fórmula especificada para dicha apreciación en el citado artículo 13 del Reglamento, no haber presentado el certificado de antecedentes penales constituye una circunstancia irrelevante para efectuar la valoración, ésta no puede ser impedida por la inobservancia mencionada.

En cuanto al principio de seguridad jurídica, debe manifestarse que en este caso no se infringe la igualdad de los licitantes al no declararse nulo el procedimiento, dado que se trata de un único postulante y, por tanto, no hay ningún concurrente que pueda sentirse perjudicado por la adjudicación en estas condiciones.

En mérito de lo expuesto, y conforme a la interpretación finalista de las normas que regulan el concurso, se concluye que la omisión de la presentación del certificado indicado no vicia la licitación dado que se trata de una irregularidad irrelevante.