Dictamen N° 59506

Texto del dictamen

N° 59.506 Fecha: 1-XII-2004

Mediante oficio ordinario N° 791, de 2004, la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo, ha remitido nuevamente para su estudio de legalidad, las resoluciones Nos 398, 399 y 400, de 2004, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, por medio de las cuales se asciende, a contar de las fechas que en cada una de ellas se señala, a las personas que en cada caso se individualizan, solicitando la reconsideración del oficio N° 32.405, de 2004, a través del cual esta Entidad Fiscalizadora devolviera sin tramitar los aludidos documentos, en atención a que a contar del 21 de diciembre de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley N° 19.882, las promociones en los estamentos que ese precepto señala, deben efectuarse por concurso interno y no por ascenso, con arreglo a la modificación que dicho cuerpo normativo introdujera al artículo 48 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo sentido y alcance fuera fijado por la Contraloría General, a través del dictamen N° 59.542, de 2003.

En la solicitud antes aludida, se expresa que según lo prescrito en los artículos 49 y 54 del mencionado texto estatutario, el ascenso sería un derecho de los funcionarios -y no una mera expectativa-, que se incorpora en el patrimonio de aquéllos a contar de la data en que se produce la vacante, sin importar la fecha en que se materialice el acto que disponga esa promoción, el que sólo tiene un carácter declarativo.

Se sostiene, asimismo, que lo anterior estaría corroborado por la propia jurisprudencia de esta Contraloría General que ha señalado que los ascensos se rigen por los escalafones y normativa vigentes a la fecha de producirse la vacante, y que sus efectos se retrotraen a esa misma data.

En mérito de lo anterior, se concluye que el nuevo texto del citado artículo 48 no puede tener la virtud de privar a los servidores del derecho a acceder al cargo respectivo por la vía del ascenso, pues ello importaría otorgarle a esa norma un efecto retroactivo, alcance que vulneraría lo dispuesto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, y afectaría las garantías del derecho de propiedad que establece el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, y de la carrera funcionaria que reconoce el artículo 38 de la misma Carta Fundamental.

Expuesto lo anterior, conviene hacer presente que hasta antes de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.882 al citado artículo 48 - hecho ocurrido el 21 de diciembre de 2003, según lo dispuesto en el artículo undécimo transitorio de la recién aludida ley-, los empleos directivos que revestían la calidad de cargos de carrera, los profesionales, fiscalizadores y técnicos, debían ser provistos mediante ascenso, de conformidad con las normas generales contenidas en la ley N° 18.834.

Sin embargo, luego de las modificaciones antes referidas, el artículo 48 del Estatuto Administrativo establece que "la promoción se efectuará por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas".

Ahora bien, con el mérito de la norma recién transcrita, y teniendo en consideración que de conformidad con la jurisprudencia de esta Contraloría General -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 22.458, de 1987;12.564, de 1995 y 27.436, de 1999-, el ascenso constituye una mera expectativa mientras no se materialice en el respectivo acto administrativo que lo ordene, y que las normas de derecho público rigen in actum, este Organismo de Control señaló, mediante el dictamen N° 59.542, de 2003, que las promociones que se dispongan desde el 21 de diciembre de ese año, en las plantas antes individualizadas, deberán realizarse por concurso interno, sin importar que el hecho que las motiva -en la especie, la vacancia del cargo respectivo-, se haya generado con anterioridad a la entrada en vigencia del precepto de que se trata.

Consignado lo anterior, y en cuanto a lo expresado por el organismo ocurrente, conviene reiterar que esta Entidad de Control ha resuelto, mediante los dictámenes N°s. 12.564, de 1995; 5.040, de 1997 y 27.436, de 1999, entre otros, que no obstante lo dispuesto en los artículos 49 y 54 del Estatuto Administrativo, la posibilidad que tiene un funcionario de acceder, por la vía del ascenso, a una plaza de grado superior -cuando dicho sistema de promoción sea procedente-, constituye una mera expectativa que sólo se concreta en el momento en que la autoridad dispone la medida de que se trate.

En este orden de ideas, es dable manifestar que el derecho a ocupar una plaza en virtud del ascenso, nace para el respectivo funcionario sólo una vez que el acto administrativo que ordena esa promoción haya sido tomado razón, y luego, por expresa disposición del artículo 54 de la ley N° 18.834 -que establece que el ascenso regirá a partir de la fecha en que se produzca la vacante-, sus efectos se retrotraen a esa oportunidad.

Empero, el efecto retroactivo antes mencionado no significa que el servidor haya tenido incorporado en su patrimonio, como sucedió en la especie, el empleado pueda exigir que se disponga el aludido ascenso, pues ello importaría aplicar y mantener en vigor un sistema de promoción que, respecto de determinados estamentos, ya no se encuentra vigente, alcance que no posee el señalado artículo 54 de la ley N° 18.834. 

En este contexto, cabe agregar que cuando el legislador ha querido disponer la supervivencia de una determinada modalidad de promoción, lo ha establecido de manera expresa, como recientemente ha ocurrido con el artículo décimo transitorio de la ley N° 19.937, que prescribió que, no obstante que la promoción de los empleados de que trata debe efectuarse mediante concurso interno, durante el plazo que dicha norma señala aquélla se regirá por las disposiciones de los artículos 48 a 54 da la ley N° 18.834, "vigentes antes de la fecha de publicación de la ley N° 19.882", es decir, a través del ascenso.

En relación con esta materia, y en lo que atañe a lo prescrito en el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos -que prohibe que los actos administrativos tengan efectos retroactivos, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros-, cabe señalar que tal precepto regula los efectos temporales de las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, de manera que no puede pretenderse que esta Contraloría General haya vulnerado lo dispuesto en ese precepto, como lo sostiene la ocurrente, toda vez que a través del oficio cuya reconsideración se solicita sólo se ha fijado el sentido y alcance de una disposición legal -el citado artículo 48 de la ley N° 18.834-, función que por mandato de la ley N° 10.336 le compete a esta Entidad de Control, norma estatutaria que, por lo demás, de conformidad con lo antes señalado, no tiene un efecto retroactivo, sino que inmediato, por tratarse de un precepto de derecho público.

Cabe agregar que el mismo criterio fue recogido recientemente por la Corte de Apelaciones de Santiago en uno de los considerandos de la sentencia dictada en causa rol N° 1.266, de 2004, suprimido, no obstante, por la Corte Suprema al confirmar el fallo apelado, por resultar innecesario atendida la causal de extemporaneidad en virtud de la cual se desechó un recurso de protección interpuesto contra esta Contraloría General por haber emitido un dictamen en el que se señaló, respecto de un funcionario que se encontraba en la misma situación que ahora se analiza, que la respectiva vacante debía ser provista por concurso interno, al tenor del nuevo texto del artículo 48 de la ley N° 18.834, y no por ascenso.

En efecto, en la sentencia aludida, la Corte de Apelaciones manifestó que el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, alusión esta última que encuadraría el supuesto derecho nacido para el recurrente, derivado de la norma del anterior artículo 48 del Estatuto Administrativo; "sin embargo, atendido el estatuto público que lo rige, constituía tal norma una mera expectativa para el recurrente, no pudiendo, ante tales circunstancias, imputársele al Órgano Contralor acto arbitrario o ilegal, al evacuar el dictamen reclamado".

Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia de esta Contraloría General que ha señalado que los ascensos se rigen por la normativa y escalafones vigentes a la fecha de producirse la vacante -citada por la ocurrente en apoyo de su tesis-, es menester indicar, en primer término, que ello es una consecuencia del efecto retroactivo que establece el citado artículo 54 del Estatuto Administrativo.

No obstante, también es oportuno consignar que el criterio antes expuesto guarda relación con la normativa que regula los ascensos en materias tales como las inhabilidades para gozar de tal derecho y los requisitos para acceder a un cargo de mayor jerarquía, así como a la forma en que ha de determinarse al servidor que tiene la preferencia para ocupar el empleo vacante, sin referirse a la preceptiva que establece o reconoce el ascenso como una modalidad de promoción pues, en tal caso, y en el evento de que, como en la especie, se haya sustituido dicho sistema por uno diverso, como el concurso, importaría mantener en vigor una modalidad que ha perdido su vigencia, lo que, como ya se anotó, requiere de una disposición legal expresa que así lo ordene y que, claramente, no se advierte en los citados artículos 48 y 54 de la ley N° 18.834.

En cuanto a la garantía que consagra el inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política -que se estima afectada por la interpretación que ha efectuado esta Contraloría General en el oficio impugnado-, cabe señalar que el mencionado precepto establece en lo que interesa, que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública y garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse.

Dicha preceptiva orgánica constitucional se encuentra contemplada en las normas contenidas en el párrafo 2° del Título II de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de entre las cuales es oportuno destacar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 45 de dicho cuerpo legal, que prescribe que las promociones deberán efectuarse, según lo disponga el estatuto, por concurso, al que se aplicarán las reglas previstas en el artículo anterior, o por ascenso en el respectivo escalafón.

Como puede advertirse, el citado precepto establece las dos modalidades que pueden contener los estatutos de personal para los efectos de hacer efectiva la carrera funcionaria en lo que respecta a la promoción, de suerte tal que cualquiera de ellas es válida para ese fin, sin que éste haya consagrado la supervivencia de alguna de esas modalidades luego de ser sustituida por la otra, ni aún en el evento de estar vigente al momento en que se haya producido la vacante que hace necesaria la promoción.

En este orden de ideas, el criterio expuesto en el oficio cuya reconsideración se solicita, en nada puede afectar la mencionada garantía.

Consecuente con lo anteriormente expuesto, esta Contraloría General, junto con ratificar el criterio contenido en el dictamen N° 59.542, de 2003 y en el oficio N° 32.405, de 2004, devuelve nuevamente sin tramitar las resoluciones N°s. 398, 399 y 400, de 2004, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, toda vez que no se ajustan a derecho.