Dictamen N° 51849

Texto del dictamen

N° 51.849 Fecha: 15-X-2004

Se ha dirigido a esta Contraloría General Dirigente Provincia l-Cautín Novena Región de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios (ANFUP), solicitando que se emita un pronunciamiento respecto de los turnos que le corresponde desempeñar al personal de Gendarmería de Chile. Lo anterior, por cuanto ellos no estarían reglamentados por la autoridad, e implican trabajar, en algunos casos, 24 horas continuas, los que pueden ser prolongados por orden de la jefatura, como ocurrió con un funcionario del Centro de Detención de Villarrica, que debió continuar trabajando como centinela, sin que a su respecto se hayan respetado los descansos respectivos.

Del mismo modo, requiere que se excluya el sábado como día hábil para los efectos de los permisos administrativos con goce de remuneraciones del personal uniformado que trabaja en turnos, por cuanto, en suma, el poco tiempo libre que les queda para descansar y estar con sus familias, deben destinarlo a realizar trámites que la generalidad de los empleados públicos realiza en los días de permiso administrativo.

Requerido el respectivo informe, éste ha sido emitido por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante oficio ordinario N° 14.12.04.3178, de 2004.

Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe anotar que de conformidad con lo previsto en el articulo 28, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado - cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado ha sido fijado por el DFL N° 1 /19.653, de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia -, los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua, como asimismo que, acorde con lo ordenado por el artículo 31, inciso segundo, de la misma ley, a los jefes de servicio les corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley le asigne.

Enseguida, es menester anotar que de acuerdo con lo previsto en los artículos 43, inciso segundo, de la citada ley 18.575 y 156, letra d), de la ley N° 18.834, el personal de planta de oficiales y vigilantes penitenciarios de Gendarmería de Chile se rige por estatutos de carácter especial, ordenando el inciso final de este último cuerpo legal que en los aspectos no regulados por tales estatutos se sujetarán a las normas del Estatuto Administrativo.

Precisado lo anterior, corresponde manifestar que, en materia de turnos, se debe estar, en la especie, a lo previsto en el artículo 6, N° 13, del decreto ley N° 2.859, de 1979 - que fijó la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile - el cual establece que entre las obligaciones y atribuciones del Director Nacional de dicha reparticion, se contempla la de "Fijar los horarios y turnos de trabajo que debe cumplir el personal, para lo cual determinará los descansos o franquicias compensatorias de acuerdo a las necesidades del servicio".

Ahora, y no obstante que compete a la superioridad del Servicio fijar y determinar el cumplimiento de turnos del personal que ejecutará las funciones continuas y regulares de la institución, ella se encuentra obligada a respetar las normas estatutarias que rigen la materia, estableciendo también claramente los descansos complementarios o franquicias compensatorias que correspondan.

En este orden de ideas, conviene destacar lo establecido en el dictamen N° 14.083, de 1998, en el sentido que el sistema de turnos constituye actualmente el modo general de cumplimiento de aquellas labores que, por la naturaleza misma de las funciones que debe cumplir Gendarmería de Chile, se extienden más allá de la jornada habitual de funciones. Lo anterior, por cuanto el artículo 1 de la ley N° 19.538 estableció una asignación por turno para el personal de las plantas I y II, de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios del Servicio indicado, respectivamente, así como para el personal a contrata que cumpla las funciones de tales.

Cabe recordar que dicha asignación, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del aludido precepto "está destinada a retribuir pecuniariamente al referido personal por el desempeño de jornadas de trabajo en horarios total o parcialmente diferentes de la jornada ordinaria de funcionamiento del Servicio, incluso en horario nocturno y en días sábados, domingos y festivos, acorde con lo que demanden las necesidades de la Institución, realizado usualmente en Establecimientos Penitenciarios, en diferentes modalidades de turno".

Por su parte, la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, ha señalado que al momento de fijar turnos en entidades cuyas funciones no pueden paralizarse, la autoridad debe tener en cuenta tanto la posibilidad real de que el empleado se encuentre en condiciones de efectuar adecuadamente las tareas que se le encomienden, como asimismo él hecho de que la extensión horaria no le signifique un esfuerzo físico o intelectual que, por su intensidad, pueda afectar su salud. (Aplica dictámenes N°s. 31.726, de 1989; 19.514 y 46.117, de 1999, 2.660, de 2001, entre otros).

En torno al planteamiento referente a excluir el día sábado como hábil para los efectos de los días administrativos con goce de remuneraciones, cumple informar, en primer término, que atendido que estos permisos no están tratados en los estatutos especiales que rigen al personal que interesa, debe aplicarse supletoriamente la norma contenida en el artículo 104, inciso primero, de la ley N° 18.834 que, en lo que interesa, prevé que "los funcionarios podrán solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de remuneraciones. Estos permisos podrán fraccionarse por días o medios días".

Luego, resulta menester destacar que la jurisprudencia administrativa, ha manifestado que al disponer el citado precepto que los funcionarios podrán solicitar permisos con goce de remuneraciones con el objeto de ausentarse de sus "labores", está precisando que para el cómputo de esa franquicia "día" es sinónimo de jornada de trabajo, sea que ésta se cumpla en forma ordinaria, esto es, de lunes a viernes o, bien, bajo un sistema de turnos, cuando éstos constituyen la modalidad habitual de desempeño del empleo, con prescindencia de que se desarrollen en horas y días diferentes a los que comprende la jornada normal. (Aplica dictámenes N°s. 25.831 y 26.384, de 1990; y 5.147, de 1996, entre otros).

A continuación, y acorde con lo señalado precedentemente, cabe indicar que, tratándose de entidades públicas en que el sistema de turnos constituye la forma ordinaria y regular del desempeño de sus labores, derivada de la naturaleza de las funciones que incumben a tales reparticiones, como ocurre precisamente con el personal penitenciario de Gendarmería de Chile, dicha modalidad de prestación de servicios debe entenderse comprendida en el término "jornada de trabajo", razón por la cual deben considerarse como días hábiles para los efectos del permiso con goce de remuneraciones los días en que, fuera de la jornada normal, los funcionarios tienen el deber de asistir a sus tareas, conforme al sistema de turnos. Así lo ha concluido la jurisprudencia administrativa al sostener que resulta procedente, entonces, que los funcionarios soliciten el referido permiso los días sábados, domingos y festivos, únicamente cuando en ellos les correspondiere concurrir a desempeñar funciones, de acuerdo con el sistema de turnos establecido en el Servicio, los cuales van a permitir justificar las ausencias transitorias de la institución a que se refiere el citado artículo 104 de la ley N° 18.834. (Aplica dictámenes N°s. 14.284, de 1985; 25.831, de 1990; 21.222 y 24.770, de 1995, entre otros).

Por último, cabe expresar, que el dictamen N° 12.926, de 1997, ha sustentado que el permiso a que alude el artículo 104 de la ley N° 18.834, autoriza al servidor para ausentarse de sus labores el día de trabajo durante el cual hará uso del mismo, sin que deba reponer esa ausencia en un día en que no esté obligado a trabajar, como sucedería si a un empleado sujeto al sistema de turnos se le negara el derecho a usar los días libres que le correspondan y en la oportunidad predeterminada, por haber hecho uso de un permiso con goce de remuneraciones con anterioridad a éstos.

En consecuencia, y en armonía con el criterio expuesto en el dictamen citado en el párrafo anterior, no resulta procedente alterar el derecho que les asiste a los funcionarios penitenciarios de Gendarmería de Chile a disfrutar de los respectivos días libres o de descanso que les corresponda, por la sola circunstancia de haber gozado de un permiso como el de que se trata.

Sobre la base de lo precedentemente anotado, esta Contraloría General debe concluir que resulta necesario que esa superioridad imparta las instrucciones correspondientes, a fin de que las autoridades de los Centros de Detención Preventiva institucionales den estricto cumplimiento a la normativa y la jurisprudencia administrativa que rige las materias por las cuales se consulta en la especie.