Dictamen N° 48940

Texto del dictamen

N° 48.940 Fecha: 29-IX-2004

Doña XX. y don YY. formulan reclamo en contra de la Dirección General de Aguas y de la Dirección General de Aguas V Región, en relación con las solicitudes de aprovechamiento de aguas subterráneas que indican.

Señalan los recurrentes, en síntesis, que se presentaron dichas peticiones, con fecha 17 de mayo de 2001, ante la Gobernación Provincial correspondiente, respecto de aguas ubicadas en la localidad que indica; que requerida, en el año en curso, la aplicación del silencio positivo previsto en el artículo 64 de Ley N°  19.880, se respondió que dicho sistema no era aplicable a la Dirección General de Aguas; que se ha interpuesto sin resultado recurso jerárquico ante la reparticion singularizada; y, por último, que ésta ha denegado las solicitudes.

Sobre el particular, cumple manifestar, en cuanto a lo que señalan los recurrentes en el sentido de que las normas sobre el silencio positivo rigen siempre, que la extensión del carácter supletorio de Ley N° 19.880 que se pretende implicaría, en este caso, que se aplique su regulación general a un procedimiento especial reglado por el Código de Aguas, en el cual se establecen, en forma minuciosa, en su Libro Segundo, Título I, los procedimientos administrativos, esto es, los trámites a que deben sujetarse las solicitudes que tengan por objeto la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento cuyo otorgamiento sea de la competencia de la Dirección General de Aguas. Así, se prescriben las diversas etapas que integran el proceso, entre ellas, su inicio, la publicación de la solicitud, la forma de oponerse de los terceros afectados, las diligencias que de oficio o a petición de parte pueda decretar el Servicio singularizado, la emisión de informes técnicos, la resolución del asunto planteado y los recursos que proceden en su contra.

Ahora bien, el procedimiento administrativo regulado por el Código de Aguas tiene por finalidad, previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legales, que la autoridad competente dicte un acto que conforma el título del derecho real que se constituye, cuyo contenido y características debe precisar, por lo que se requiere su formalización. Siendo ello así, en caso alguno dicho título puede ser sustituido por la ficción legal del silencio positivo, puesto que existe una regulación particular del acto administrativo en cuestión, que expresamente dispone -artículo 149 del Código mencionado- que debe contener determinadas menciones.

Debe agregarse que aplicar el silencio positivo respecto de dichos actos conduciría irremediablemente a soslayar, a través de una ficción legal, todos los requisitos estatuidos para constituir el derecho real de aprovechamiento sobre las aguas, derecho que debe nacer al mundo jurídico, originariamente por un acto de autoridad, conforme al procedimiento establecido en el Código de Aguas, que culmina con la resolución constitutiva del derecho, inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, incluyendo el trámite de toma de razón de la resolución respectiva, respecto del cual este Organismo Contralor tiene competencia exclusiva y excluyente de acuerdo a los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República.

Otro aspecto que debe mencionarse es que Ley N° 19.880, que estableció en su artículo 64 el silencio positivo, se publicó en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Dado que dicho cuerpo legal carece de normas transitorias que regulen su vigencia temporal, corresponde aplicar el artículo 24 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, según el cual "las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". (Dictamen N° 45.191, de 2004).

En este caso, las solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas se presentaron por los recurrentes el 17 de mayo de 2001, por lo que no procede aplicarles los efectos de Ley N° 19.880.

Por otro lado, los recurrentes reclaman que su derecho a presentar recurso jerárquico en contra de decisiones de la Dirección General de Aguas V Región no ha sido aceptado.

Al respecto, debe manifestarse que el Código de Aguas establece un procedimiento especial reglado para la constitución de derechos reales de aprovechamiento de aguas, que contempla, entre otros aspectos, los recursos que pueden interponerse en contra de las decisiones administrativas que se adopten en el curso de él, con lo cual quedan resguardados los derechos de los peticionarios y, por tanto, no resulta procedente que, además, se admita la presentación del recurso jerárquico establecido en Ley N° 18.575 y en Ley N° 19.880.

La situación reclamada alude a unos oficios de la Dirección Regional de Aguas V Región, que señalan las razones por las cuales se desestiman las peticiones de los interesados para que se aplique el silencio positivo en la situación en examen.

Ahora bien, dado que las decisiones mencionadas fueron emitidas por la Oficina Regional nombrada en uso de las facultades establecidas en el Libro Segundo Título I, párrafo 1°, del Código del ramo, dentro de un procedimiento en el que se han establecido los correspondientes recursos de reconsideración ante el Director General de Aguas y de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva, que son los adecuados para examinar y corregir si es preciso la interpretación que la autoridad administrativa ha dado a las leyes atinentes a la materia y su aplicación práctica al caso concreto, no es dable revisar dichas determinaciones mediante el recurso jerárquico, que no puede ser tenido como un recurso procesal administrativo subsidiario o supletorio de los especiales que la ley ha fijado en cada caso.

Luego, el recurso jerárquico impetrado ante el superior correspondiente en los casos en análisis, que los recurrentes fundamentan en el artículo 59 inciso tercero de Ley N° 19.880, es improcedente en la materia al tenor de lo previsto en el aludido artículo 137 del Código del ramo, que estatuye el recurso de reclamación.  Cabe poner de relieve que, como se ha dicho, esta norma presenta carácter especial frente a la primera y, por tanto, resulta necesario entender que sus disposiciones deben ser aplicadas preferentemente.

Conforme a lo expuesto se concluye, en esta parte, que el recurso jerárquico no tiene cabida respecto de las citadas resoluciones de la Dirección General de Aguas V Región, dictadas en el procedimiento de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas, dado que los únicos recursos que corresponden, conforme a los artículos 136 y 137 del Código de Aguas, son los de reconsideración y de reclamación.

En lo atinente a la aplicación abusiva que la Dirección General de Aguas estaría haciendo de jurisprudencia emanada de la Excma. Corte Suprema, debe manifestarse que ni los peticionarios ni dicha repartición precisan, en la documentación tenida a la vista, a qué sentencias judiciales se refieren. En todo caso debe manifestarse que el artículo 3° del Código Civil establece, en su inciso segundo, que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren; esto es, la interpretación judicial de las normas tiene fuerza relativa exclusivamente al litigio que ha sido resuelto.

En mérito de lo expuesto, se concluye que no cabe la aplicación del silencio positivo para la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas a que aluden los reclamantes; cabe dejar sentado además, que es improcedente interponer el recurso jerárquico en el procedimiento administrativo regulado en el Libro Segundo, Título I, del Código de Aguas.