Dictamen N° 42270

Texto del dictamen

N° 42.270  Fecha: 18-VIII-2004

La Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento sobre diversos aspectos relativos al otorgamiento del beneficio de sala cuna, dadas las interrogantes que se le han planteado al respecto.

En primer término, dicho servicio requiere se precise la factibilidad de otorgar un bono compensatorio destinado a cancelar los servicios de una persona que cuide al niño en su hogar y, en caso de ser procedente su pago, solicita se determine su monto.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 83, inciso segundo, de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 194 del Código del Trabajo, contenido en el DFL N° 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que los funcionarios tendrán derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título ll, del Libro II, del Código del Trabajo.

En este contexto, el artículo 203 del citado Código, previene que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Añade la norma, que se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Del análisis de la precitada disposición, se infiere inequívocamente que la obligación legal del empleador se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio de sala cuna, a través de salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde éstas puedan dar alimento a sus hijos menores de edad y dejarlos mientras estén en el trabajo, o bien, pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento de la localidad al que la funcionaria lleve a sus hijos menores de dos años. (Aplica dictámenes N°s. 13.318 y 45.218, ambos de 2001, entre otros).

En este sentido, es del caso hacer presente que resulta improcedente, como lo plantea el servicio recurrente, sustituir el referido beneficio legal por el pago de una suma de dinero o el otorgamiento de un bono compensatorio a la funcionaria interesada, destinado a cancelar los servicios de una persona que cuide al menor en su hogar, pues tal posibilidad no ha sido contemplada en la ley.

Al respecto, debe recordarse que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y, 2 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos integrantes de esa Administración -entre ellos, el Servicio Nacional de Menores- deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las normas dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones sólo en la medida en que éstas se enmarquen dentro de su competencia y en la forma prevista por el ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, pues, no existiendo disposición legal que faculte al Servicio Nacional de Menores para sustituir el beneficio de sala cuna por el pago de una suma de dinero, y considerando que en derecho público los entes del Estado sólo pueden realizar aquellas actuaciones para las cuales están expresamente facultados, resulta improcedente, como ya se indicó, sustituir el beneficio de sala cuna por el pago de una suma de dinero a la funcionaria de que se trata, criterio que ha sido sustentado por este Organismo de Control en sus dictámenes N°s. 12.124, de 1989 y 4.316, de 2000, entre otros.

Por otra parte, se requiere precisar la factibilidad de otorgar el beneficio de las dos porciones de tiempo diarias a la cual tiene derecho la madre para dar alimento a su hijo, cuando la funcionaria se desempeña en sistema de turnos.

En relación con la materia, cabe anotar, como cuestión previa, que el artículo 206 del mencionado Código del Trabajo, establece que las madres tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago de sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración. Agrega la disposición, que el derecho a usar de este tiempo con el objeto indicado, no podrá ser renunciado en forma alguna.

Del análisis del precepto recién citado, se infiere inequívocamente que el legislador no ha supeditado en modo alguno el ejercicio del derecho de las madres para dar alimento a sus hijos menores a la circunstancia de que el establecimiento donde ella preste funciones tenga sala cuna en el lugar de trabajo o en un lugar distinto, toda vez que, la normativa en examen, en caso de presentarse una situación excepcional que impida la asistencia del menor a la sala cuna, faculta a la madre para ejercer este derecho -de carácter irrenunciable- en su domicilio durante la jornada de trabajo, puesto que el derecho de alimento se estableció como una franquicia independiente destinada a proteger el desarrollo de los menores con prescindencia de otros derechos de seguridad social que puedan corresponderle.

Asimismo, no se ha establecido límites en cuanto a la distancia para ejercitar el derecho comentado, por lo que la relación existente entre el hogar y el trabajo, es una situación irrelevante para otorgar el beneficio, pues la ley permite ampliar proporcionalmente el tiempo de permiso, debiendo, en todo caso, tener presente que la madre que alimenta al menor en su domicilio debe retornar al trabajo sin considerar la mayor o menor distancia que exista entre ambos lugares. (Aplica dictámenes N°s. 34.068, de 2001 y 29.064, de 2002).

De esta manera, entonces, es dable concluir que, si el establecimiento en donde desempeña funciones la interesada no posee sala cuna o en el evento de presentarse una situación excepcional que impida la asistencia del menor a la sala cuna, el servicio empleador se encuentra obligado por mandato legal a autorizar a la madre trabajadora a concurrir a su domicilio para proporcionar alimento a su hijo.

Ahora bien, en lo que se refiere ala reducción de la jornada de trabajo, es necesario hacer presente, que el artículo 59 de la citada Ley N° 18.834, previene que la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios será de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias.

Enseguida, el artículo 64 del precitado texto legal, dispone que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, ordenarán los turnos pertinentes entre su personal y fijarán los descansos complementarios que correspondan.

Así, entonces, atendido que la interesada desempeña una función pública, se encuentra obligada a cumplir la jornada laboral en el horario que fije la respectiva autoridad administrativa, quien puede determinar su distribución acorde con las necesidades del servicio, primando el interés público sobre el particular, por lo que el cambio de horario de un servidor, no puede, por una parte, constituir menoscabo en su situación laboral y, por otra, ser un acto ilegal o arbitrario.

En armonía con lo recién expuesto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 31.726, de 1989; 19.514, de 1999 y 37.833, de 2000, entre otros, ha resuelto que corresponde a la autoridad administrativa disponer el cumplimiento de turnos por parte del personal, cuando ello resulte necesario para la ejecución de determinadas tareas que sean indispensables para el adecuado cumplimiento de las funciones del Servicio, respetando las normas estatutarias pertinentes y la posibilidad real de que el respectivo funcionario pueda realizar en forma adecuada las tareas que se le encomienden, sin que el ejercicio de dicha facultad implique fijar una jornada de trabajo menor a la establecida en el artículo 59 del Estatuto Administrativo.

A mayor abundamiento, es del caso precisar que el personal que se encuentra amparado por las normas sobre protección a la maternidad, dada su naturaleza eminentemente amparadora, tiene derecho a percibir la remuneración convenida durante todo ese período, la que puede verse modificada en caso de alterarse las condiciones en que la funcionaria debe desempeñar sus funciones, pues el propósito de dicha protección es mantener el mismo cargo que la servidora desempeñaba con anterioridad y durante todo el período en que goza de fuero, toda vez que el amparo integral que se confiere a través de esta institución, está destinado a cautelar valores superiores de seguridad social. (Aplica dictámenes N°s. 35.643, de 2000; 51630, de 2002 y 5.547, de 2003).

En consecuencia, en la especie, la eventual decisión de la autoridad administrativa, en orden a suspender la realización de turnos por parte de la señora XX, que implica una reducción de sus remuneraciones, se ajustaría a derecho, en la medida, por cierto, que con esa determinación la interesada mantenga un desempeño en jornada de trabajo de 44 horas semanales y no conlleve una alteración del cargo público que desempeñaba a la época en que comenzó a gozar de fuero maternal.