Dictamen N° 40366

Texto del dictamen

N° 40.366 Fecha: 10-VIII-2004

Doña MB, en conjunto con don EV, profesionales funcionarios del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, con desempeño en el Hospital San Juan de Dios, se han dirigido a esta Contraloría General reclamando en contra de lo resuelto por la Comisión de Selección para nombrar a un profesional funcionario en el cargo de Jefe de Turno de la Unidad de Emergencia del Centro de Diagnóstico y Terapéutico dependiente de ese centro hospitalario, por cuanto, a su juicio, se habrían cometido vicios de legalidad que afectarían la validez de dicho certamen.

Requerido su informe, el Director del Hospital San Juan de Dios, mediante oficio N° 545, de 2004, manifiesta que la Subdirección Médica de ese centro asistencial, mediante memorándum N° 92, del año en curso, invitó a participar de un proceso de selección de antecedentes para nominar a un médico en la función de Jefe de Turno de la Unidad de Emergencia, actuación que de acuerdo con la naturaleza jurídica de dicha función, no requiere de las formalidades de la ley N° 19.198, por lo que, lo obrado por la aludida Subdirección Médica, tratándose de una encomendación de funciones, no requiere de concurso ni siquiera de selección de antecedentes.

Seguidamente, señala el informe, que la circunstancia de haber exigido como requisito ser evaluado con nota superior a 5 en las áreas de disciplina y liderazgo no constituye por si sola una irregularidad, pues todo mejoramiento en los requisitos establecidos constituiría un benefició para el interés público y jamás un perjuicio para un funcionario, además que no puede constituir arbitrariedad alguna propender a designar en ciertas funciones importantes al mejor personal, atendido que el proceso en comento se trata sólo de una invitación a los interesados para una selección de antecedentes.

Luego, expresa, que no existe irregularidad en el hecho de habérseles otorgado una baja calificación en el factor idoneidad, que no se compadecería con las calificaciones obtenidas por ellos en años precedentes, pues el órgano o autoridad correspondiente tiene la facultad privativa de evaluar y ponderar los elementos técnicos que, a su juicio, constituyan "idoneidad" para la realización de una encomendación de funciones que se cumpliría en el futuro, actuación que, en todo caso, no significó evaluar el cumplimiento efectivo de las funciones inherentes al cargo que desempeñan los recurrentes.

En lo que respecta al vicio alegado por los recurrentes, en el sentido que formaba parte de la respectiva comisión de selección, un profesional funcionario que postuló al concurso para ocupar el cargo de Jefe de Turno, el informe indica que atendido que en él no se llamó a concurso para proveer un cargo, no podría producirse alguna incompatibilidad legal respecto del aludido funcionario, además que tal servidor fue reemplazado como integrante de dicha comisión, por lo que tampoco aparece incompatibilidad por conflicto de intereses.

Finalmente, señala el informe, que el hecho que el Dr. MT, en su calidad de Jefe de Servicio Clínico y postulante al concurso en comento, haya tenido que informar en alguna instancia sobre algún funcionario de su dependencia, no implica irregularidad respecto del ejercicio de dicha facultad, pues no puede presumirse mala fe de un funcionario público, de modo que lo obrado por la Dirección del Hospital no ha contravenido disposición normativa alguna.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 130 del decreto N° 42, de 1986, del Ministerio de Salud, aprobatorio del reglamento orgánico de los Servicios de Salud, dispone que la Unidad de Emergencia dependerá de la Subdirección Médica del Hospital, y estará a cargo de un médico cirujano, que ejercerá su dirección asistencial y administrativa.

Luego, el artículo 132 del citado reglamento, previene que el médico que se desempeñe como jefe de cada turno de la Unidad de Emergencia reemplazará al jefe de ésta en el ejercicio de todas sus facultades y cumplimiento de obligaciones, y tendrá bajo su mando directo a todos los funcionarios que se encuentren prestando servicios en el sistema de turnos del establecimiento, al margen de la dependencia o unidad, profesión o especialidad que éstos tengan. Agrega la disposición, en su inciso segundo, que el jefe de turno asumirá durante el desarrollo de éste y en ausencia del Director y Subdirector Médico y del jefe de la Unidad, todas las funciones, deberes y responsabilidades de la Dirección del Establecimiento.

En este contexto, cumple con manifestar que revisada la planta actual del Servicio de Salud Metropolitano Occidente -contenida en el DFL. N° 26, de 1992, del Ministerio de Salud-, se ha podido verificar que el cargo de Jefe de Turno no integra la estructura organizacional del servicio, por lo que corresponde a una designación puramente funcional dentro del sistema administrativo de dicha entidad, de manera que las designaciones que en tal sentido se efectúen implican sólo una encomendación de funciones.

Siendo ello así, la autoridad administrativa del Hospital San Juan de Dios, atendida la naturaleza de la función de Jefe de Turno, no estaba legalmente obligada a disponer la realización de un concurso para escoger al personal mas idóneo, de manera que al optar por este mecanismo con el fin de otorgar una mayor transparencia a su decisión, debió ceñir su actuación a las mismas formalidades establecidas para proveer cargos de carrera, contenidas en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

En este sentido, atendido que el citado Estatuto Administrativo no contiene reglas precisas en cuanto a la forma en que deben desarrollarse los concursos para proveer empleos públicos, debe entenderse que compete a la propia autoridad administrativa determinar las bases y condiciones en que han de realizarse tales certámenes, pautas que si bien pueden preestablecerse libremente y acorde con lo que se estime más adecuado para el mejor desenvolvimiento del proceso, obligan a actuar conforme a ellas y aplicarlas sin discriminación en forma general a todos los candidatos. (Aplica dictámenes N°s. 12893, de 1990 y 21.640, de 2001, entre otros).

No obstante lo anterior, la libertad de que dispone la autoridad administrativa para fijar los criterios y pautas conforme a las cuales se realizarán los concursos, debe ser ejercida, como ya se dijo, con sujeción a las normas contenidas en la citada ley N° 18.834, especialmente los artículos 16 al 18.

En efecto, el artículo 16, inciso segundo, del texto legal recién citado, dispone que en cada concurso deberán considerarse a lo menos los siguientes factores: los estudios y cursos de formación educacional y de capacitación; la experiencia laboral, y las aptitudes específicas para el desempeño de la función. La institución determinará previamente y establecerá la forma en que ellos serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo.

Pues bien, en la especie, del análisis de los antecedentes tenidos a la vista, ha sido posible verificar que efectivamente el memorándum N° 92, de 2004, de la Subdirección Médica del Hospital San Juan de Dios, no establece ni fija el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo, factor que necesariamente debe concurrir en todos los procesos de esta naturaleza, y cuya omisión vulnera la disposición contenida en el mencionado artículo 16 de la ley N° 18.834, constituyendo un vicio de ilegalidad.

El parecer expuesto resulta plenamente ajustado a derecho, por cuanto las bases de un concurso, que deben estar preparadas antes del inicio de la etapa de selección, no sólo tienen por objeto permitir la elección de los mejores candidatos para los cargos, sino que señalan las condiciones que han de reunir los postulantes idóneos, constituyendo parte del marco jurídico que asegura que en el certamen se respetarán los principios de objetividad, transparencia e igualdad de los participantes.

Precisado lo anterior y, en otro orden de consideraciones, es dable consignar, ahora, que las bases del concurso contemplan el factor "idoneidad", el que será evaluado por la comisión de selección, la cual determinó para dar cumplimiento a ese mandato, solicitar a los jefes de Servicio de Cirugía y de la Unidad de Emergencia que enviaran los antecedentes de los médicos cirujanos de su dependencia, y además, les indicó que los precalificaran en el ítem idoneidad, considerando los siguientes aspectos: compromiso con la atención en la Unidad de Emergencia, liderazgo, relaciones interpersonales, capacidad de organización y disciplina, acordando dicha comisión, que los médicos evaluados con nota menor a 5 en las áreas de disciplina y liderazgo no cumplían con los requisitos básicos para poder desempeñarse como jefe de turno.

En estas circunstancias, cabe consignar que la exigencia impuesta por la comisión de selección, si bien corresponde al ejercicio de sus facultades, constituye un elemento claramente discriminatorio que significó la marginación del concurso de todas aquellas personas que no la satisfacían plenamente, no obstante cumplir con los demás requisitos establecidos en las bases, decisión que también constituye un vicio de ilegalidad.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, es necesario hacer presente, que del estudio detenido de los antecedentes acompañados, aparece que el Dr. MT, postuló al concurso para seleccionar al jefe de turno de la Unidad de Emergencia, y en su calidad de Jefe del Servicio de Cirugía debió, conforme al acuerdo de la comisión de selección, precalificar a determinados postulantes del mismo certamen, situación que hace razonable estimar que el aludido profesional funcionario, al momento de efectuar la precalificación solicitada, no tenía la suficiente imparcialidad necesaria para ello.

En efecto, la situación planteada no se aviene con el principio de probidad administrativa establecido en el artículo 62, N° 6, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, acorde con el cual un servidor vulnera aquel principio al "participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad". En este mismo sentido, la citada norma legal añade que "las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta".

De este modo, considerando que al momento de ordenarse la precalificación de determinados candidatos al concurso, existía una circunstancia que le restaba imparcialidad al doctor MT, pues tenía un interés actual en el concurso relativo a la provisión del cargo de Jefe de Turno, toda vez que era postulante del mismo, resulta forzoso concluir que las precalificaciones efectuadas por el aludido profesional funcionario constituyen un vicio de ilegalidad que afecta la validez del concurso en comento.

Por consiguiente, en las condiciones .anotadas, esta Contraloría General no puede sino acoger el reclamo deducido por doña MB y don EV, y declarar que en el proceso interno de selección convocado por la Subdirección Médica del Hospital San Juan de Dios mediante el memorándum N° 92, de 2004, se han verificado vicios que afectan su legalidad los que deben ser subsanados, para lo cual es necesario que la Superioridad de ese centro hospitalario arbitre las medidas tendientes a retrotraerlo a la etapa de confeccionar las bases respectivas, fijando en ellas el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo, lo cual no fue señalado y que resulta indispensable para garantizar la objetividad en la ponderación de los antecedentes de los candidatos y el respeto del principio de igualdad de sus derechos, sin perjuicio de que se lleven a cabo todos los demás trámites posteriores que procedan.