Dictamen N° 34883

Texto del dictamen

N° 34.883 Fecha: 12-VII-2004 

Se requiere que esta Contraloría General emita un pronunciamiento acerca de diversos aspectos vinculados con la aplicación de Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. 

Al respecto, es necesario señalar previamente, que atendido que en los documentos se efectúan una serie de consultas de orden general, cuya resolución implica un pronunciamiento acerca de situaciones vinculadas al reglamento de la referida Ley N° 19.886, que se encuentra actualmente en su examen preventivo de legalidad ante esta Contraloría General, en la especie se ha procedido a atender aquellos aspectos vinculados exclusivamente al ámbito municipal, y que no impliquen adelantar un pronunciamiento acerca de la toma de razón del documento antes citado. 

En ese orden de ideas, y en primer término, en las presentaciones que se adjuntan se consulta acerca de la aplicación de Ley N° 19.886 en relación con el artículo 8° de Ley N° 18.695, específicamente si en el actual contexto jurídico se encontraría derogado este artículo, el que se refiere a convenios que los Municipios celebran con otros organismos públicos, a contratos que implican la ejecución de acciones determinadas a fin de atender las necesidades de la comunidad local, y al otorgamiento de concesiones municipales. 

Sobre el particular resulta pertinente anotar que a las Municipalidades les resulta aplicable la normativa contenida en Ley N° 19.886, en virtud de lo dispuesto, en general, en el artículo 1° de ese cuerpo normativo -que al definir su ámbito de aplicación se refiere a los órganos de la Administración del Estado indicados en el artículo 1° de Ley N° 18.575, entre los cuales se encuentran los Municipios-, y de lo preceptuado, específicamente, en los artículos 37, 39 y primero transitorio de Ley N° 19.886. 

Asimismo, la ley en comento define también su ámbito de aplicación en relación a la naturaleza de los
contratos regidos por ella, señalando que se ajustarán a las normas y principios de ese cuerpo legal y de su reglamentación, los contratos a título oneroso, para el suministro de bienes y de los servicios que se requieran para el desarrollo de las funciones de la Administración del Estado. Por su parte, el artículo 2° de la ley, entiende que contrato de suministro es aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles.

De lo expresado, se colige con meridiana claridad que cada vez que las Municipalidades deban celebrar contratos como los indicados, deben proceder conforme las normas de Ley N° 19.886. 

Siendo así, la única forma de sostener que el artículo 8° de Ley N° 18.695 ha perdido vigencia -como lo han manifestado algunos Municipios- es que la referida ley lo hubiere derogado expresamente o que dicho precepto resulte inconciliable con las disposiciones de la nueva Ley N° 19.886. 

Pues bien, en la especie no se dan ninguna de las circunstancias antes aludidas, por lo que debe entenderse que el artículo 8° de Ley N° 18.695 se encuentra plenamente vigente, sin perjuicio de las precisiones acerca de su sentido y alcance que se formulan a continuación, en relación con la nueva normativa legal. 

En primer término, se debe recordar que el inciso primero del artículo 8° en comento establece que, para el cumplimiento de sus funciones, las Municipalidades podrán celebrar convenios con otros órganos de la Administración del Estado en las condiciones que señale la ley respectiva, sin alterar las funciones que corresponden a los Municipios. 

Al respecto, es del caso manifestar que esas contrataciones no quedan regidas por Ley N° 19.886, toda vez que el artículo 3°, letra b), de Ley N° 19.886, dispone que los convenios que celebren entre sí los organismos públicos enumerados en el artículo 2°, inciso primero, del DL. N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, y sus modificaciones -entre los cuales se encuentran los Municipios-, quedan excluidos de la aplicación de la referida ley, de modo que tales contrataciones seguirán regidas por sus propias normas especiales, como, por lo demás, lo señala el inciso final del aludido artículo 3° y el mismo inciso primero del artículo 8° citado. 

A su turno, el inciso segundo del mencionado artículo 8° previene que a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las Municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas. 

Respecto de tales contrataciones es posible señalar que los convenios regidos por Ley N° 19.886, pueden entenderse comprendidos en la descripción que en forma genérica indica el citado inciso segundo -en la medida que se celebren con el fin de atender las necesidades de la comunidad local, e impliquen la ejecución de acciones determinadas-. Sin embargo, precisamente esa generalidad permite sostener que dicho inciso si bien puede comprender ese tipo de contratos, también se extiende a otros que sólo cumplan con las exigencias del referido inciso y no con las de la mencionada Ley N° 19.886. 

Por ello, entonces, cuando un contrato sea susceptible de enmarcarse en el referido inciso segundo del artículo 8° de Ley N 18.695, y reúna las características para ser calificado de contrato a título oneroso para el suministro de bienes y de los servicios que se requieran para el desarrollo de las funciones de la Administración del Estado, necesariamente deberá regirse por Ley N° 19.886. Por el contrario, si no reúne tales características, quedará sujeto al citado artículo 8°. 

Por consiguiente, y en relación a una situación particular planteada por una de las entidades edilicias recurrentes, acerca de la adquisición de remedios y la contratación de servicios -tales como exámenes radiológicos y de laboratorio, entrega de lentes, etc.-, que realicen las unidades encargadas de salud en los Municipios, cumple con manifestar que ellos se regirán por la mencionada Ley N° 19.886, en la medida que se cumpla con los criterios señalados precedentemente. 

Siguiendo el análisis de los mecanismos previstos en el artículo 8° de Ley N° 18.695, es menester consignar que su inciso tercero establece que las Municipalidades, de igual modo, podrán otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título. 

Al respecto, es del caso manifestar que las contrataciones que impliquen el otorgamiento de tales concesiones no se encuentran regidas por la referida Ley N° 19.886, toda vez que revisten una naturaleza distinta al de las contrataciones reguladas por ese cuerpo legal, ya que no constituyen propiamente un acuerdo de voluntades entre una Municipalidad y un concesionario ubicados en un plano de igualdad, sino que ellas importan el ejercicio de un acto de la autoridad, quien actúa en un plano de preeminencia respecto del particular, estableciendo las respectivas condiciones, y cuya regulación se somete a un régimen jurídico de derecho público. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 6.512, de 1999, entre otros). 

En consecuencia, es dable concluir que el artículo 8° de Ley N° 18.695 se encuentra plenamente vigente en relación con las convenciones y actuaciones municipales a que se refiere que, ya sea por disposición legal expresa o por la naturaleza del correspondiente acto jurídico, no se encuentren en el ámbito de aplicación de Ley N° 19.886. 

En estrecha vinculación con el punto anterior, entre las consultas efectuadas se plantea la interrogante acerca del órgano municipal al que compete calificar determinadas situaciones de emergencia para los efectos de recurrir a la propuesta privada o a la contratación directa. Ello en consideración a que mientras el artículo 8° de Ley N° 18.695 radica esa calificación en el Concejo Municipal, el artículo 8°, letra c), de Ley N° 19.886, lo hace en el jefe superior del servicio. 

Sobre el particular y conforme se ha desarrollado anteriormente, no se presenta contradicción sobre la materia, toda vez que si se trata de contrataciones reguladas por Ley N° 19.886 se rigen íntegramente por las normas de ese texto legal, por lo que la calificación de la urgencia la realiza el jefe superior del servicio, el que en el caso de las Municipalidades es el Alcalde, sin que dicho cuerpo normativo dé intervención alguna en la materia al Concejo. Por el contrario, tratándose de contrataciones afectas al artículo 8° de Ley N° 18.695, compete al Concejo la calificación de esa circunstancia, por disponerlo expresamente el inciso quinto de esta última disposición. 

Otro aspecto del ámbito municipal que se plantea en las presentaciones que se adjuntan se refiere a la vigencia y aplicación de los reglamentos internos municipales sobre procesos de contratación de bienes y servicios, específicamente en relación con el reglamento que debe dictar el Presidente de la República, de acuerdo al artículo 1° transitorio, inciso primero, de Ley N° 19.886. 

Al respecto, cabe consignar que el precepto aludido prescribe que el Presidente de la República, dentro del plazo de un año contado desde la fecha de publicación de esa ley -30 de julio de 2003-, mediante uno o más decretos expedidos a través del Ministerio de Hacienda, dictará la reglamentación que sea necesaria para la aplicación de la misma.

El inciso segundo de la citada disposición añade que las Municipalidades que tuvieren vigentes reglamentaciones sobre sus procesos de contratación de bienes y servicios, deberán ajustarlos a la normativa señalada en esa ley, a más tardar al día 1° de enero de 2004. 

Ahora bien, cabe puntualizar respecto de las dudas específicas que se plantean en las presentaciones, que en ningún caso las materias que deben ser reglamentadas para la aplicación de la ley han podido ser suplidas por las reglamentaciones internas de los Municipios, aun cuando al 1° de enero de 2004 no se contaba con el o los reglamentos que debe dictar el Presidente de la República, de modo que las adecuaciones de los reglamentos locales, debe realizarse en conformidad al texto legal vigente y, en su oportunidad, a la reglamentación que emita el Presidente de la República. 

Debe recordarse que el articulo 37, inciso segundo, de Ley N° 19.886, sustituye el artículo 66 de Ley N° 18.695, disponiendo, en lo que interesa, que la regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las Municipalidades se ajustarán tanto a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, como a sus reglamentos. 

De manera que el sentido de la ley es que las Municipalidades que cuenten con esos reglamentos efectúen los ajustes pertinentes en éstos, con el objeto que no se produzcan contradicciones entre la nueva ley y sus reglamentos con las regulaciones locales existentes. Por lo mismo, no procede que las reglamentaciones municipales establezcan excepciones ni regulaciones especiales que no tengan un fundamento en la normativa vigente. 

En cuanto a la forma en que deben efectuar los Municipios sus procesos de contratación, debe tenerse presente que conforme lo dispone el artículo 11 transitorio de Ley N° 19.886, el Ministerio de Hacienda ha establecido, mediante el Decreto Supremo N° 1.179, de 2003, publicado en el Diario Oficial de fecha 5 de febrero de 2004, la gradualidad de la incorporación de dichas entidades, en lo que interesa, al sistema a que se refiere el artículo 18 de ese cuerpo legal -relativo a las compras y contrataciones por medios electrónicos-, siendo el 1° de junio de 2004 la fecha a partir de la cual se incorpora el primer grupo de Municipalidades, de manera que desde las fechas correspondientes la utilización del indicado sistema resulta obligatorio para los Municipios. 

Es menester consignar que no cabe esgrimir la autonomía municipal para eludir la aplicación del referido decreto supremo del Ministerio de Hacienda -como se hace en determinadas presentaciones-, por cuanto si bien efectivamente los Municipios constituyen corporaciones autónomas, lo que significa, entre otros aspectos, que no se encuentran sometidos a un vínculo jerárquico o de dependencia del Presidente de la República ni de los ministerios, esa autonomía, de ningún modo, es absoluta, sino que se halla sujeta a importantes limitaciones, a saber: el ordenamiento jurídico, ya que las Municipalidades como organismos integrantes de la Administración del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes; la coordinación que su actuación debe tener con el resto de los organismos públicos, acorde principios consagrados en los artículos 3° y siguientes de Ley N° 18.575 y 10 de Ley N° 18.695 y, asimismo, los planes nacionales y regionales que regulen determinadas actividades.  (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 13.389, de 2002). 

En cuanto a la aplicación de las circulares de este Organismo de Control, relativas al trámite de toma de conocimiento de los decretos relativos a ejecución de obras y su contratación, cumple señalar que las adecuaciones que se deban efectuar a dicho trámite como consecuencia de Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, de ser necesarias, serán oportunamente comunicadas por el instrumento que corresponda a las Municipalidades del país.