Dictamen N° 34364

Texto del dictamen

N° 34.364 Fecha: 8-VII-2004 

El Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados ha remitido, a solicitud de Diputado, copia de su intervención en la sesión que indica de esa Cámara, a fin de que esta Contraloría General se pronuncie, por una parte, acerca de la inhabilidad que eventualmente podría afectar a los funcionarios municipales que tengan algún vínculo matrimonial, de adopción o de parentesco con uno de los concejales o con el Alcalde que resulten electos en las elecciones municipales, y, por la otra, si existe, en esa materia, compatibilidad entre los artículos 54 de Ley N° 18.575 y 83 de Ley N° 18.883. 

Como cuestión previa, cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 52, inciso primero, de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, tanto las autoridades de ésta, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, como todos los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa. 

En este mismo sentido, conforme lo establece expresamente el artículo 42 de Ley N° 18.695 al personal municipal les serán aplicables las normas sobre probidad administrativa previstas en el Título III de Ley N° 18.575. 

El referido principio de probidad administrativa consiste, al tenor del inciso segundo del citado artículo 52, en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. 

Pues bien, precisamente, es en el marco de ese principio que la referida Ley de Bases Generales, en su artículo 54, ha establecido, en lo que interesa, determinadas inhabilidades para ingresar a la Administración del Estado, las que de producirse una vez que el funcionario se encuentra en el ejercicio de su cargo -inhabilidades sobrevinientes- generan, como regla general, la imposibilidad de permanecer en la Administración. 

En ese orden de ideas, y en lo que se refiere a la materia planteada, relativa a la inhabilidad que podría afectar a funcionarios municipales actualmente en servicio como consecuencia de la incorporación al Municipio de un concejal o Alcalde con el que tengan un vínculo matrimonial o de parentesco, es menester manifestar que ella debe ser analizada a la luz de lo dispuesto en el artículo 64 de Ley N° 18.575, que regula la situación de los servidores que se ven afectados por alguna inhabilidad sobreviniente. El citado artículo 64 previene que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el aludido artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. 

A su vez, el artículo 54, al que se remite la precitada disposición, establece en su letra b) la inhabilidad que afecta a las personas que tienen la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. 

Como es posible advertir de la normativa citada, por regla general, la circunstancia que un funcionario, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del citado artículo 54, con una autoridad o funcionario directivo del mismo servicio, configura respecto de aquel servidor una inhabilidad que le impide continuar desempeñándose en su cargo, imponiéndole la obligación de presentar su dimisión al mismo. 

Sin embargo, el legislador ha previsto una excepción a la mencionada regla cuando la inhabilidad sobreviniente derive, específicamente, de la designación posterior de un directivo superior, en cuyo caso el funcionario afectado por ella no se encuentra en el imperativo de renunciar. 

Pues bien, para los efectos de determinar si respecto de la situación planteada es posible aplicar la regla excepcional enunciada, es menester dilucidar previamente si la incorporación de un nuevo Alcalde o concejal a un Municipio puede ser asimilada a la designación de un directivo superior, al tenor de lo dispuesto en el citado artículo 64. 

Sobre el referido aspecto, es del caso consignar que la jurisprudencia administrativa -contenida en el Dictamen N° 35.883, de 2001, entre otros- ha precisado que el término "directivo superior" a que se ha hecho mención debe entenderse en relación con los servidores que ocupan alguno de los cargos directivos a que alude la citada letra b) del artículo 54, considerándose para ese efecto hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente y comprendiendo tal concepto al Alcalde, en su calidad de autoridad máxima del respectivo Municipio. 

Asimismo, mediante el Dictamen N° 16.408, de 2001, se ha reconocido que también se encuentran incluidos como directivos superiores, para los efectos anotados, los concejales, atendido el carácter de autoridad que éstos poseen en el respectivo Municipio. 

En este orden de ideas, tratándose de funcionarios municipales afectados por una inhabilidad sobreviniente derivada de la incorporación al Municipio de las mencionadas autoridades, resulta plenamente aplicable la protección que, por vía excepcional, prevé el artículo 64 citado, por la que se libera a dicho servidor de la obligación de presentar su renuncia al cargo que sirve. 

No obstante, atendido el carácter que revisten tales autoridades, la relación que tengan con el funcionario de que se trate subsistirá aun cuando, de acuerdo con el mencionado artículo 64, este funcionario sea destinado a otra dependencia. 

Por ello, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida en el Dictamen N° 16.643, de 2002, entre otros-, ha sostenido que el afectado puede continuar ejerciendo su empleo en la misma dependencia municipal en la que se desempeñaba, por cuanto la referida destinación resultaría inoficiosa en situaciones como las de la especie, ya que no es posible entender que la finalidad perseguida por el legislador ha sido hacer cesar al funcionario que tenga algunos de los vínculos referidos con un directivo al que se le designa con posterioridad a su ingreso. En todo caso, la autoridad por cuya designación se ha originado la inhabilidad deberá abstenerse de participar en cualquier hecho que diga relación con la situación funcionaria del subalterno que se encuentre relacionado con él, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, de Ley N° 18.575, que le impide intervenir en asuntos en que tenga interés el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, como asimismo, en la adopción de decisiones en que exista cualquier circunstancia que
le reste imparcialidad. 

Finalmente, en lo concerniente a la consulta realizada en orden a la compatibilidad entre las normas de Ley N° 18.575, citadas, y el artículo 83 de Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, es menester señalar, primeramente, que este último precepto ordena que en una misma Municipalidad no podrán desempeñarse personas ligadas entre sí por matrimonio, por parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, de afinidad hasta el segundo grado, o adopción, cuando entre ellos se produzca relación jerárquica. El inciso segundo añade que si respecto de funcionarios con relación jerárquica entre sí se produjera alguno de los vínculos indicados, el subalterno deberá ser destinado a otra función en que esa relación no se produzca. 

Como puede apreciarse, de la simple lectura de la disposición citada aparece que ésta no se contrapone a las normas de Ley N° 18.575, analizadas, toda vez que comparten análoga finalidad: evitar que personas ligadas por los vínculos que se indican; se desempeñen en el mismo organismo de la Administración del Estado. A ello debe añadirse que atendido que el mencionado artículo 64 contiene una regulación expresa en materia de inhabilidades sobrevinientes, no puede sino regir plenamente, por especialidad, lo dispuesto en dicho precepto, si se dan los supuestos que prevé esa disposición.