Dictamen N° 30318

Texto del dictamen

N° 30.318 Fecha: 15-VI-2004


La Contraloría Regional de Tarapacá consulta acerca de la procedencia del  llamado  a propuesta pública realizado por la   Municipalidad de  lquique, en mayo del  año    2003, para la entrega en concesión del casino de juego   de esa   ciudad por   el           período comprendido entre los años 2010 y 2015, como asimismo, sobre la factibilidad  de que, en  el   caso de ser   procedente   ese llamado,   el   municipio   perciba   de  parte     del adjudicatario    la suma de dinero que indica, con motivo de la celebración  del   contrato
de concesión respectivo.

Sobre el particular, es dable anotar que el artículo 1° de la ley N° 18.936, autoriza el establecimiento de un casino de juego, entre otras comunas, en la de lquique. Agrega el artículo 2° de ese texto legal, en lo que importa, que la explotación de los casinos se concederá por las municipalidades respectivas mediante el sistema de propuestas públicas y que las concesiones no podrán otorgarse sino por períodos de hasta cinco años, renovables.

Asimismo, es necesario manifestar que en la especie no puede dejar de considerarse que actualmente la explotación de ese casino se encuentra concesionada hasta el 10 de julio de 2010, con la posibilidad de ser renovada por otros cinco años, según lo estipulado en el contrato.

En ese contexto, debe tenerse especialmente presente el artículo 65, letra i) de la ley N° 18.695, en cuanto dispone que compete al alcalde con acuerdo del concejo municipal, otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. Añade ese precepto que, "en todo caso, las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su expiración, aun cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales".

Debe destacarse, asimismo, que esta última parte del precepto fue agregada por la ley N° 19.602 y que, según aparece de la historia fidedigna de su establecimiento, el legislador quiso evitar renovaciones excesivamente anticipadas de las aludidas concesiones municipales.

Como es posible advertir del tenor literal de la citada disposición, para que una concesión sea renovada se requiere la concurrencia tanto de la voluntad de la autoridad edilicia en tal sentido como del concejo municipal, el cual debe adoptar el correspondiente acuerdo dentro de los seis meses que precedan a la expiración de aquélla. (Aplica dictamen N° 47.093, de 1999, entre otros).

Pues bien, acorde con el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, los órganos del Estado deben actuar, en lo que interesa, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, de modo que si el legislador ha fijado expresamente la oportunidad para ejercer una determinada atribución, como es la renovación de concesiones municipales, la Administración debe ajustarse a lo que al efecto se disponga.

Ello tiene especial relevancia si se considera que los órganos del Estado de que se trata son las Municipalidades, cuyas autoridades -alcalde y concejales- son elegidos para ejercer sus funciones por un período determinado.

Tal afirmación resulta concordante, por lo demás, con la intención o espíritu de la ley manifestado, como se ha señalado, en su historia fidedigna, y con el principio de racionalidad de las decisiones de las autoridades públicas, ya que esa Administración es la que se encuentra en mejores condiciones para evaluar el desempeño de la concesionaria durante el tiempo de vigencia de la concesión y para decidir, de acuerdo al mejor resguardo de los intereses municipales, si renueva o no la concesión.

En este orden de ideas, cabe concluir que licitar la concesión del casino de Iquique, siete años antes de que expire la concesión vigente, para que el concesionario adjudicado empiece a operar a partir del año 2010, resulta inconciliable con el ejercicio de la facultad que contempla el mencionado artículo 65, letra i) de la ley N° 18.695, por cuanto el municipio se estaría comprometiendo con un tercero, antes de que llegue el momento que fija la ley para ejercer la potestad de renovar o no una concesión que de acuerdo a la ley y al contrato vigente es susceptible de ser prorrogada.

Por otra parte, a juicio de esta Contraloría General, las actuaciones tendientes a otorgar en el año 2003 una concesión que se haría efectiva en el año 2010, no resultan concordantes con el principio de racionalidad, toda vez que las decisiones de la Administración deben ser debidamente motivadas, sin que constituya suficiente fundamento la circunstancia de percibir el municipio recursos económicos por la sola celebración del contrato respectivo, ya que se desentiende de todas las consideraciones de hecho y de derecho que existan en esa época y que pudieran ser relevantes en el otorgamiento de la concesión para los efectos del eficiente cumplimiento de las funciones municipales.

Por lo mismo y en relación con lo expresado, debe recordarse que los artículos 52 y 53 de la ley N` 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, establecen, en lo que interesa, que las autoridades deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, lo que implica atender al interés general, que, por una parte, exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, y, por la otra, se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público y en lo razonable e imparcial de las decisiones de las autoridades administrativas.

Bajo ese predicamento, no se advierte que en la especie se haya procedido en conformidad a esa normativa, sobre todo si se considera que el acto por el que se consulta deja al municipio para el ario 2010 en una situación compleja entre su responsabilidad contractual y los intereses públicos vigentes a la época, por los cuales debe velar, ya que, por una parte, contará con un contrato de concesión vigente sobre el casino de lquique, susceptible de ser prorrogado -en conformidad a la ley y a las estipulaciones contractuales-, y, por la otra, con otro contrato de concesión sobre el mismo casino, cuya contraparte exigirá su cumplimiento.

Por otra parte, y en lo que concierne a la cláusula de renovación automática que se contiene en el contrato relativo a la actual concesión del casino, cumple con precisar que si bien la ley N° 18.936, estableció que las concesiones de casinos son renovables, esa renovación debe efectuarse en los términos de la ley N° 18.695, regulación que no resulta conciliable con la estipulación de cláusulas de renovación automática -no previstas en ese cuerpo normativo-, ya que éstas operan en un sentido inverso al establecido en dicha normativa, toda vez que implican otorgar la concesión con la correspondiente renovación, a menos que se manifieste una voluntad contraria, en cambio la ley exige que la voluntad de renovar sea manifestada dentro de los seis meses que preceden a la expiración, y no la de no hacerlo.

En tales condiciones, esa Oficina Regional debe fiscalizar que, en la especie, el municipio aludido adopte las medidas que sean procedentes para ajustar el contrato de concesión a la normativa vigente en materia de renovación de concesiones municipales, teniendo presente en todo caso, que las cuestiones que se susciten respecto del cumplimiento de cláusulas contractuales son de carácter litigioso, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia.