Dictamen N° 27816

Texto del dictamen

N° 27.816 Fecha: 1-VI-2004

Se ha dirigido a esta Contraloría General doña XX, funcionaría a contrata, grado 4° de la EUS., del Ministerio de Planificación y Cooperación, impugnando la medida dispuesta por la autoridad administrativa, de disponer su traslado de las funciones de Jefa del Departamento de Becas Presidente de la República, por estimar esa decisión arbitraria e ilegítima, atendida la condición de Directora de la Asociación de Funcionarios de ese Ministerio, que señala poseer desde noviembre de 2003 y hasta noviembre de 2005, lo que significa, además, que se le ha privado de la asignación por funciones críticas de la que gozaba.

Cabe hacer presente que la interesada no acredita la calidad gremial que manifiesta poseer y en cuya virtud interpone su reclamo.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Planificación y Cooperación señala, en síntesis, que mediante decreto supremo N° 268, de 2003, del Ministerio de Planificación y Cooperación, se aprobó el reglamento que determinó la estructura interna de esa Cartera de Estado, estableciéndose en sus artículos 1 ° y 7°, la existencia de una Oficina de Becas, dependiente directamente del Subsecretario, cuya función será la de asesorar a éste en la operatoria de los Programas de Becas Internacionales y Nacionales, Unidad que estará a cargo de un Jefe de Oficina de Becas, de acuerdo con el artículo 12 de este reglamento.

Agrega la aludida superioridad que, a su juicio, la inamovilidad que consagra el artículo 25 de la ley N° 19.296 no altera la potestad reglamentaria del Presidente de la República para ordenar la reestructuración de un Ministerio o Servicio Público, en cuya virtud se suprima, por necesidades de servicio, la oficina en donde se desempeñe un dirigente gremial, medida que, en el caso que informa, va en beneficio de todos los becados de la administración pública.

Señala, asimismo, la mencionada autoridad, que en mérito de lo anterior se dispuso el traslado de la señora XX a una función distinta de las de jefatura que desarrollaba antes de la creación de la Oficina de Becas.

Por último, acerca de la asignación por el desempeño de funciones críticas que reclama la recurrente, manifiesta que por el año 2003 percibió dicho beneficio en virtud de lo establecido en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.863, vigente solamente para esa anualidad y por desempeñar labores que fueron en su oportunidad calificadas como críticas.

En relación con la materia, cabe tener presente que el artículo 25 de la ley N° 19.296, que establece normas sobre asociaciones de funcionarios dispone, en síntesis, que los directores de estas organizaciones gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, lapso durante el cual no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito.

Enseguida, es dable manifestar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha informado, a través de sus dictámenes N°s. 36.409 y 45.962, de 1998, 15.658, de 1999, y 39.991, de 2000, entre otros, que si bien los dirigentes gremiales se encuentran protegidos por un fuero que les asegura el derecho a no ser trasladados de la localidad en que se desempeñan o cambiados de funciones, ello, sin embargo, no puede afectar el ejercicio de las atribuciones que competen a las autoridades del respectivo servicio para disponer la adecuación o reestructuración de las dependencias del mismo, cuando las circunstancias así lo exijan, más aún cuando esta reorganización interna encuentra su fundamento en el artículo 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto éste dispone que las autoridades deberán velar por la eficiencia de los servicios públicos.

Ello, sin perjuicio de la potestad reglamentaria que asiste al Presidente de la República, en conformidad con lo establecido en el artículo 32, número 8°, de la Constitución Política de la República.

En este sentido, corresponde destacar que el ejercicio de una atribución como la señalada, cuya finalidad última es la de mejorar la labor del respectivo organismo en virtud de consideraciones de bien común, no puede ser restringida por una norma destinada a amparar una actividad gremial que, pese a su importancia, resguarda esencialmente el interés de los afiliados a la respectiva asociación de funcionarios, a diferencia de aquella que encuentra su fundamento en el logro eficiente de las atribuciones de un servicio público, lo que beneficia a toda la sociedad.

De esta manera, entonces, la medida administrativa que afecta a la señora XX se encuentra ajustada a derecho, en la medida que tuvo su origen en un proceso de reestructuración interna en el Ministerio de Planificación y Cooperación, derivada de la vigencia del decreto supremo N° 268, de 2003, de esa Secretaría de Estado.

Sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad, y a mayor abundamiento, es menester advertir que las funciones de jefatura que cumplía con anterioridad la señora XX, según lo ha manifestado en su presentación, y que concuerda con lo informado por el servicio, no eran legalmente procedentes, atendida la calidad de contratada en que prestaba sus servicios en el Ministerio aludido.

En este aspecto, la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 31.931, de 2003, ha informado que no se ajusta a derecho que funcionarios a contrata sean designados en cargos de jefatura ya que dichos empleos, por su naturaleza, implican labores de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo, por lo que sólo pueden ser ejercidos por personal que integra la dotación estable de la Institución, esto es, por servidores de planta y no por funcionarios que desempeñen empleos transitorios como ocurre con los contratados.

Lo anterior, en atención a que el concepto de "funciones de jefatura", que servidores contratados no pueden desempeñar, comprende tanto las labores de los cargos jerárquicos previstos en la planta respectiva como jefes de departamento, subdepartamento, sección, etc., como las tareas de jefatura propias de plazas no contempladas específicamente en la misma, pero que por su denominación y naturaleza, constituyen funciones de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo y, por ende, no puede aceptarse que un servicio designe en cargos de jefaturas a funcionarios a contrata, sustentando esta decisión en factores de mayor y mas complejas funciones que debe cumplir el servicio, puesto que estos fundamentos deben llevar a la autoridad administrativa a tomar medidas definitivas, que no vulneren el marco jurídico actualmente vigente sino que se encuentren dentro del mismo.

Por otra parte, en cuanto a la asignación por funciones críticas a las que la interesada estima tener derecho, pues la percibía hasta diciembre de 2003, es posible manifestar, de acuerdo con lo establecido por el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, a contar del 1 ° de enero de 2004, la asignación de desempeño de funciones críticas, se concede a los personales de planta y a contrata, pertenecientes o asimilados a las plantas de directivos, profesionales y de fiscalizadores, de los servicios que esa norma indica, que desempeñen funciones calificadas como críticas, esto es, aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo servicio, por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar.

Así, una vez fijada por la Ley de Presupuestos para cada servicio la cantidad máxima de personas con derecho a percibirla, se determinarán las funciones consideradas como críticas, el porcentaje de asignación que se fije a cada una, las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones, requiriéndose la aceptación del funcionario que ha de servir la función considerada como tal, beneficio el señalado que tiene un carácter personal y se percibe mientras se ejerza la función específica considerada como crítica.

La autoridad administrativa, mediante el procedimiento antes indicado, podrá quitar a una función la calificación de crítica o incorporar otras, siempre que respete el marco presupuestario anualmente definido para esa finalidad. (Aplica dictamen N° 17.696, de 2004).

En las condiciones antedichas, la interesada tendrá derecho a percibir la asignación por desempeño de funciones críticas sólo en la medida que actualmente sirva una función calificada como tal de acuerdo con la norma legal precedentemente señalada.