Dictamen N° 25517

Texto del dictamen

N° 25.517 Fecha: 18-V-2004

Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras XX e YY, Abogadas, en representación del Estudio Jurídico Mosquera & Asociados Limitada, y el Subsecretario de Transportes, solicitando la reconsideración del oficio N° 58.124, de 2003, mediante el cual esta Entidad Fiscalizadora devolvió sin tramitar el decreto N° 146, del mismo año, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aprobatorio del convenio ad referéndum suscrito entre dicha firma consultora y la citada Subsecretaría, para la realización del estudio "Análisis Desarrollo y Seguimiento Proceso de Licitación de Vías Santiago2003".

Como cuestión previa, es necesario recordar que este Organismo de Control devolvió sin tramitar el citado decreto N° 146, por cuanto la adjudicación del estudio a la mencionada entidad consultora no se ajustaba a la preceptiva jurídica que regula los principios de probidad administrativa, transparencia y objetividad consagrados en la ley N° 18.575, considerando que uno de sus socios, el señor ZZ, quien se incorporó al Estudio Jurídico Mosquera & Asociados Limitada desde el 1 ° de octubre de 2003, en la épóca en que se elaboraron y aprobaron las bases del certamen, prestaba servicios de asesoría jurídica como contratado a honorarios en la Subsecretaría de Transportes, precisamente en materias relacionadas con la determinación del marco legal para la implementación del Plan de Transportes para la ciudad de Santiago, circunstancia ésta que eventualmente podría configurar un vicio procedimental, en la medida que colocaba a la firma consultora ganadora en una situación de privilegio, que afectaba el principio de igualdad de los participantes.

Puntualizado lo anterior, cabe anotar que las representantes del estudio jurídico recurrente hacen presente que se ciñeron estrictamente a los requerimientos establecidos en las bases de licitación, las cuales exigían una declaración jurada de los representantes de la sociedad que dejara constancia de que no contaba entre sus socios con uno o más funcionarios pertenecientes a las entidades regidas por el decreto ley N° 249, de 1974, que representaran en conjunto más del 50% del capital social, ni que tuviera entre sus trabajadores a funcionarios de dichas entidades, impedimento éste que, a su juicio, no alcanza al señor ZZ, toda vez que a la época de la presentación de la propuesta ya no prestaba servicios a honorarios en la Administración Pública, sino que formaba parte del equipo de abogados permanentes de la firma.

Enseguida, hacen presente que el propio pliego de condiciones señalaba que, cualquiera fuera la figura jurídica con la cual postularan los oferentes, siempre existía la posibilidad de realizar subcontratos, razón por la cual el adjudicatario perfectamente podría desarrollar el estudio con personal propio, o bien, con personal especialmente contratado para el efecto e incluso subcontratando a otras personas naturales o jurídicas para llevar a cabo el estudio.

En otro orden de ideas, destacan la vasta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito del transporte que posee el señor ZZ, - hecho que nunca ha sido dubitado por esta Entidad Fiscalizadora -,agregando que entre los años 1996 y 2000, éste se desempeñó como jefe de gabinete del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, formando posteriormente parte de la comisión de profesionales que tuvo a su cargo la preparación del documento denominado "Política y Plan de Transporte Urbano para Santiago 2000-2001".

Al respecto, cabe anotar, en primer término, que los antecedentes reseñados precisamente autorizan a este Organismo para concluir que el señalado personero, en alguna instancia de su desempeño en la repartición estatal de que se trata, pudo tener acceso a información de carácter reservado, evento que colocaría al estudio ganador en una situación de ventaja sobre los demás oponentes a la licitación, circunstancia ésta que, a su vez, configura un vicio que, además de afectar la debida transparencia y objetividad exigibles a esta especie de procedimientos, atenta contra el principio de probidad administrativa, en los términos que se consignaran en el oficio N° 58.124, de 2003, impugnado en la especie.

En lo tocante a este aspecto, se ha estimado necesario puntualizar que no resultan atendibles los argumentos aducidos por las peticionarias, en el sentido que no correspondería entender vulnerado el señalado principio de probidad administrativa fundado en meras suposiciones, ni tampoco cabría extender la obligación de observar tal deber a quienes no poseen la calidad de funcionarios públicos, como acontece con el señor ZZ, quien, como ya se precisara, cumplió tareas en la Administración del Estado en calidad de contratado a honorarios. Ello, toda vez que lo que se pretende en la situación que se analiza, es evitar que existan dudas acerca de la legalidad del proceso de licitación, en razón a que uno de los socios de la entidad ganadora pudo tener acceso al marco regulatorio del concurso, con motivo de los servicios que prestaba en la Subsecretaría de Transportes, afectando con ello los principios de objetividad, transparencia y probidad, establecidos en la legislación vigente.

A este respecto, es menester recordar que, para el tratamiento de los conflictos de intereses, el ordenamiento jurídico ha adoptado un criterio eminentemente preventivo, entendiéndose que existe una vulneración a dicho principio aunque el aludido conflicto sea sólo potencial, es decir, sin esperar a que se produzca un resultado negativo.

De este modo, lo que las recurrentes estiman como "meras suposiciones", no es sino la constatación de que uno de los socios de la empresa de que se trata, objetivamente, se encontró en una situación que, potencialmente, implicó una infracción a dicho principio, así como también a la objetividad, imparcialidad y transparencia que debe caracterizar a todo proceso concursal.

Además, es útil consignar que el principio de probidad administrativa resulta aplicable a quienes son contratados a honorarios, toda vez que a las disposiciones que consagran y cautelan tal principio, contenidas en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, se encuentran afectos no sólo los funcionarios de planta y a contrata de los organismos de la Administración, sino también las personas contratadas a honorarios, quienes al desempeñarse para el Estado en virtud de un contrato suscrito con un organismo público, tienen la calidad de servidores estatales, de modo que resulta irrelevante para el análisis, la condición jurídica que poseía el señor ZZ en la Subsecretaría de Transportes. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 32.287, de 2001 y 140, de 2004, entre otros).

Asimismo, debe considerarse que las autoridades respectivas al ejercer sus atribuciones, en el presente caso, la de contratación, conforme a lo dispuesto en los artículos 7° y 13 de la ley N° 18.575, se encuentran obligadas a respetar los principios de probidad administrativa, de transparencia y de objetividad, antes enunciados, en particular, las normas legales generales y especiales que los regulan.

Por su parte, la Subsecretaría de Transportes, solicita la reconsideración del criterio sustentado en el oficio N° 58.124, de 2003, por estimar que no existen elementos de juicio que autoricen concluir que el señor ZZ, desde el interior del Servicio, pudiere haber tenido alguna injerencia en la elaboración de las bases concursales del proceso que interesa, toda vez que fue contratado para asesorar a Transantiago en cuanto al diseño del modelo de negocio del nuevo sistema y no a los aspectos institucionales del mismo, como es el tipo de labor que correspondería ejecutar al estudio jurídico reclamante.

Por las mismas razones que se han explicado respecto de la firma consultora, cabe desestimar esta alegación, toda vez que, como ya se ha señalado, ha sido el hecho de que el citado profesional haya tenido tales vinculaciones lo que permite presumir que en alguna instancia de su desempeño pudo conocer información privilegiada, lo cual pugna con los ya aludidos principios de objetividad, transparencia y probidad que rigen los concursos.

Hace presente a su vez que esa repartición ha actuado con estricta sujeción a las normas que rigen el proceso de licitación en comento, enfatizando que la situación del señor ZZ no escapó al análisis que efectuara al momento de adjudicar el proyecto al Estudio Jurídico Mosquera & Asociados Limitada, al cual éste pertenece, por cuanto, dadas las razones que expone, consideró que no le afectaba ninguna de las causales de inhabilidad establecidas en las respectivas bases de licitación.

Pues bien, en lo que concierne a este último aspecto, y tras recabar nuevos antecedentes a dicha Subsecretaría, especialmente la composición y el organigrama de la reseñada firma consultora, conforme con el cual, aquélla propuso en el equipo de trabajo al mencionado personero como jefe del proyecto, adscrito como profesional permanente de esa sociedad, este órgano de Control debe concluir que la postulación del referido abogado no configuró una infracción a las bases del certamen, como se señalara en el pronunciamiento impugnado en la especie, por cuanto en la letra i) del numeral 1.7 Equipo de Trabajo, se estipula que el consultor propondrá el equipo de trabajo que le parezca más conveniente para alcanzar los objetivos del estudio y desarrollar exitosamente sus tareas, debiendo en consecuencia acoger las alegaciones que en tal sentido han hecho valer ambos recurrentes.

Lo precedentemente anotado, no obsta por cierto, para que esta Contraloría General, tras efectuar un nuevo estudio de los antecedentes y documentación atinentes al caso, mantenga el criterio expuesto en el oficio devolutorio N° 58.124, de 2003, atendido que ellos resultan insuficientes para desvirtuar el hecho básico que le sirviera de fundamento, cual es, la inhabilidad que afecta a la entidad consultora recurrente para adjudicarse la propuesta que interesa, debido a que uno de sus socios, el señor ZZ, asesoró en materias vinculadas con el Plan Transantiago, a la Subsecretaría de Transportes, sin importar en qué calidad jurídica éste llevó a cabo su labor, lo cual, tal como se ha precisado, en los párrafos anteriores, pugna con los principios de probidad, transparencia y objetividad o imparcialidad consagrados en las leyes N°s. 18.575, 19.653 y 19.880.