Dictamen N° 21524

Texto del dictamen

N° 21.524 Fecha: 30-IV-2004

Mediante Decreto Nº 27, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, se modifican, en los términos que indica, las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura en la XI Región, fijadas por el decreto N° 359 de 1994(M), modificado por el decreto N° 100 de 1995(M).

Sobre el particular, don X.X. ha solicitado a esta Contraloría General, por las presentaciones de la referencia, un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 2.268 de 2003, de la Subsecretaría de Pesca, que sirve de fundamento al citado decreto N° 27, como también, respecto de la legalidad de los oficios Nos. 587 de 2003, del Ministro de Bienes Nacionales y 168 de 2004, de la Subsecretaría de Pesca, que adjunta.

Informando sobre la materia, la Subsecretaría de Pesca, por oficio N° 713 de 2004, expresa, en síntesis, que la resolución exenta recurrida acoge la propuesta del Gobierno Regional de la XI Región, que con el apoyo de instituciones de cooperación internacional, ha elaborado un proyecto de zonificación para el uso del borde costero, lo que dio inicio al procedimiento administrativo de modificación del decreto N° 359 de 1994(M), resolución que no es arbitraria como tampoco ilegal, toda vez que ajustándose al procedimiento establecido en la ley N° 18.892, tiene por objeto proponer al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, la modificación, en los términos que indica, de un sector de las áreas aptas para la acuicultura, a fin de solucionar conflictos derivados de la interacción de diversas actividades regionales. Los espacios desafectados serán destinados al desarrollo de programas que de acuerdo con las políticas regionales y nacionales, sean los más adecuados al desarrollo económico y social de la zona respectiva, no correspondiendo a esa Subsecretaria determinar la naturaleza de las acciones que se impulsarán en el sector desafectado, por cuanto ello excede el marco de sus atribuciones.

Respecto a que la modificación propuesta se basa en apreciaciones meramente subjetivas, relativas a la conveniencia de desarrollar una determinada actividad económica, como el turismo, en perjuicio de otras, como la acuicultura, precisa que esta última requiere de la utilización de medios o elementos ambientales que son limitados, lo que eventualmente puede significar una competencia con otras de diversa índole, no siendo arbitrario, sino fundado y razonable que una Región pretenda, conforme a la normativa vigente, privilegiar actividades distintas de la acuicultura.

Resalta, además, que de acuerdo a lo señalado en el segundo considerando de la resolución impugnada, se incorporaron las consultas a los organismos públicos encargados de los usos alternativos de los terrenos o aguas, dándose por cumplido, bajo dicho proceso, el requisito previsto en el articulo 67, inciso cuarto, de la Ley General de Pesca y Acuicultura, participación que da cuenta el propio informe de zonificación del borde costero de la XI Región de Aysén.

Por otra parte, manifiesta que el reclamo de ilegalidad de la resolución exenta N° 2.268, interpuesto por el ocurrente, excede las competencias de la Contraloría General de la República, siendo procedente a su respecto la interposición de una acción contencioso administrativa, no en contra de la resolución, atendido su carácter de acto trámite, sino en contra del decreto que fija las áreas aptas para la acuicultura.

En relación con la materia planteada, cabe manifestar que conforme con lo establecido en el artículo 67 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, corresponde a la Subsecretaría de Pesca realizar los estudios técnicos para la determinación de las áreas aptas para la acuicultura, con la debida consulta a los organismos encargados de los usos alternativos de los terrenos o aguas, considerando especialmente la existencia de recursos hidrobiológicos o de aptitudes para su producción y la protección del medio ambiente, teniendo presente, entre otros, los aspectos de interés turístico y las áreas protegidas, procedimiento que incluye la debida publicidad de la propuesta respectiva, a fin de que los terceros cuyos derechos puedan ser afectados, expresen sus opiniones u observaciones, a las que deberá darse debida respuesta, previo a su remisión al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina, para la dictación del decreto pertinente.

La documentación acompañada al decreto del rubro, incluye los estudios técnicos elaborados por la Subsecretaria de Pesca, contenidos en el Informe Técnico (D.AC) N° 146 de 2004, sobre modificaciones a las áreas aptas para la acuicultura en la XI Región, resultado de las propuestas sobre zonificación de actividades que formularan los organismos públicos regionales, canalizados a través de la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero, creada por el decreto N° 475 de 1994 (M) , de que da cuenta el Acta N° 1 de 2002, en la que se analizan los aspectos previstos en el articulo 67 de la ley N° 18.892.

El referido procedimiento culminó con la publicación de la resolución exenta N° 2.268 de 2003, en el Diario Oficial de 2 de octubre del citado año y, consta de los antecedentes, la debida respuesta a las observaciones formuladas por terceros, entre otros, al recurrente, mediante oficio N° 168 de 2004, materia esta última que no requiere de formalización mediante un acto administrativo, como estima el ocurrente.

Por consiguiente, debe concluirse que el mencionado acto administrativo dio cumplimiento a lo previsto en el articulo 67 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y que el oficio N° 587 de 2003, del Ministerio de Bienes Nacionales, mediante el cual se solicita la modificación de las áreas aptas en la XI Región, se enmarca en el ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere a esa autoridad, considerando el principio de debida coordinación de los agentes de la Administración del Estado, consagrado en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575.

En otro orden de consideraciones, en lo que atañe a lo expresado por la Subsecretaria de Pesca,	en torno al ejercicio del control de legalidad de los actos de Administración que compete a esta Contraloría General, es conveniente precisar que tal atribución es plenamente aplicable a los decretos o resoluciones exentos a través de las normas sobre controles de reemplazo contenidas en el párrafo V de la resolución N° 520 de 1996, de esta Entidad Fiscalizadora, dictada por aplicación de lo prescrito en el artículo 10 de la ley N° 10.336, sin perjuicio que ella pueda ser específicamente ejercida con motivo de peticiones de terceros que estimen afectados sus derechos, toda vez que el artículo 67 de la ley Nº 18.892 exige la debida publicidad de ese acto trámite, en este caso, la resolución exenta N° 2.268 de 2003(P), con el objeto de crear una instancia para los efectos antes mencionados.

Seguidamente y respecto del decreto N° 27 del rubro, cabe formular las observaciones que se indican a continuación.

En primer término, atendido que la medida en análisis excluye los sectores que señala, actualmente declarados áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura por el decreto N° 359 de 1994 (M) , es menester que las Subsecretarías de Pesca y de Marina certifiquen sobre la existencia de concesiones de acuicultura vigentes en los sectores excluidos, atendido que en los planos Nos. 18 y 22, adjuntos, correspondientes a las cartas SHOA 809 y 812, respectivamente, se grafican concesiones de tal naturaleza, las que no pueden ser legalmente afectadas por la medida en examen, materia que debe ser expresamente consignada en el texto del acto administrativo que modifica las áreas aptas para la acuicultura en la XI Región.

Por otra parte, es del caso manifestar que las expresiones "reemplázase" e "incorpórase", utilizadas en las letras a) y b) del instrumento en estudio, no reflejan exactamente la naturaleza de la medida adoptada, ya que del examen de los planos mencionados, aparece respecto del párrafo segundo de la letra a), Sector Isla Simpson-Isla Huemules y letra b), Sector Estero Barros Arana, que las nuevas coordenadas geográficas que se determinan importan una modificación de las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, ya que se elimina parte de ellas, disminuyendo su actual superficie.

Similar observación resulta atingente a los sectores que "incorpora" la letra d) del decreto, denominados Sur de Puerto Traiguén y Ribera Weste Península Sisquelán, que forman parte del sector Weste Estero Elefantes-Canal Tahuencayec-Estero Barros Arana, eliminado parcialmente en la letra c) del acto administrativo en examen, de lo que se deduce que se modifica el área por disminución de las áreas aptas y no hay incorporación de nuevos sectores.

Además, es del caso agregar que el vértice 1 Latitud Sur, del sector Ribera Weste Península Sisquelán, no se ajusta cabalmente al consignado en el Anexo "A" del oficio N° 13.000/07/13 de 2003, del Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada, debiendo entenderse efectuada a este último oficio, la referencia al oficio N° 12.210/07/13 SSM, de igual fecha, contenida en la letra h) de los Vistos.

Luego, corresponde observar que se ha omitido recabar la autorización previa de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, exigible en la especie, conforme lo establecido en los artículos 4° del D.F.L. N° 7 de 1968 y 5° del D.F.L. Nº 83 de 1979, ambos del Ministerio de Relaciones Exteriores, trámite que cumplió el decreto N° 359 de 1994(M).

Seguidamente, se advierte que se ha omitido acompañar el Memorándum (D.AC.) N° 184, de 23 de septiembre de 2003 y el informe del Gobierno Regional de Aysén, a que alude la resolución exenta N° 2.268 de 2003, de la Subsecretaría de Pesca.

Finalmente, es del caso señalar, en conformidad con lo establecido en el decreto N° 475 de 1994(M), sobre Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, que corresponde a la Comisión Nacional que crea ese decreto, proponer al Presidente de la República, entre otras acciones, la zonificación de los diversos espacios del borde costero, lo que debe ser aprobado por el Jefe Superior de la Nación, exigencia que no ha cumplido la proposición de zonificación de Aysén de que da cuenta el Acta 1/02, de 27 de noviembre de 2002, de la citada Comisión Nacional, que sirve de fundamento a la resolución exenta N° 2.268, antes mencionada y al acto administrativo en examen.

En razón de lo expuesto se devuelve sin tramitar el decreto 27, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina