Dictamen N° 21364

Texto del dictamen

N° 21.364 Fecha: 29-IV-2004


La   Universidad  Tecnológica  Metropolitana  ha remitido nuevamente,  para su toma de razón,  el decreto  N°  646,  de  2003,   que contrata en base a honorarios, en calidad de Profesional  a  don NN.,  para dictar la asignatura Administración Estratégica     ICE-103 Secc.01, en el  Plan  Especial  de  Ingeniería  Comercial   que se imparte en Santiago, a través  de  la  Escuela  de  Ingeniería  Comercial  de  la  Facultad  de     Administración y Economía,   por  un  monto  de  $ 1.300.000,  entre  el  4  de  agosto de 2003  y  el 31 de diciembre de ese año.

Por su parte, el interesado se ha dirigido a esta Contraloría General reclamando en contra de la medida adoptada por la Contraloría Interna de esa Casa de Estudios Superiores, la cual, a través de la providencia N° 51, de fecha 26 de noviembre de 2003, cursó los expedientes que lo contrataban a honorarios que indica, atendido que el trabajo ya había sido realizado, estableciendo la prohibición de cursar nuevas contrataciones de la misma especie a contar del período 2004, por cuanto posee la calidad de cónyuge de la Jefe de Departamento de Títulos y Grados. Ello, toda vez que, a su juicio, tal medida es improcedente y no vulnera el principio de probidad administrativa como sostiene la autoridad universitaria, considerando que no existe ninguna relación de dependencia ni de funciones, entre él y su cónyuge, ya que ambos realizan labores docentes, en una misma carrera, pero en diferentes asignaturas y planes de estudio.

Requerido su informe, el Rector de la Universidad Tecnológica Metropolitana lo ha emitido mediante oficio ordinario N° 22, de 2004, manifestando que, a través de los memorandos internos N°s. 106, de 2002 y 15, de 2003, cuyas copias adjunta, la Contraloría Interna impartió instrucciones en todas las instancias de la Universidad, relacionadas con la prohibición de ingreso por motivos de parentesco que contempla la ley 18.575.

Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuges, hijos, adoptados o parientes hasta tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

En relación con esta norma, es menester destacar que la jurisprudencia administrativa, contenida en el dictamen N° 6.591, de 2000, ha concluido que si bien las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones del Estatuto Administrativo, ello no significa que quienes se desempeñen bajo esa modalidad, puedan sustraerse del cumplimiento de los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público, más aún si ellos se encuentran establecidos en otros cuerpos legales, como acontece con el principio de probidad administrativa consagrado en la ley N° 18.575, y desarrollado en forma pormenorizada por las modificaciones introducidas por la ley N° 19.653, normativa jurídica que no sólo resulta aplicable a los funcionarios de planta o a contrata, sino también a las personas contratadas a honorarios, atendido el carácter de servidores estatales de estas últimas.

Ahora bien, en otro orden de consideraciones cabe recordar que, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, la inhabilidad de ingreso por parentesco, es de carácter preventivo, y tiene por finalidad impedir que se desempeñen en la Administración Pública, aquellas personas que en razón de dicho vínculo puedan verse involucradas en un conflicto de intereses en el ejercicio de un determinado empleo, situación que se producirá con independencia de la relación jurídica que las una con el respectivo organismo, siendo suficiente para que ella se configure que exista un vínculo de parentesco con alguna de las autoridades o funcionarios a que alude la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, sin que sea relevante para estos aspectos que exista o no entre ambos relación jerárquica directa. (Aplica dictamen N° 14.167, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora.)

Atendidas las consideraciones descritas, cabe concluir que la prohibición de ingreso contemplada en el artículo 54, letra b), de la ley 18.575, resulta aplicable al personal contratado sobre la base de honorarios, por cuanto lo contrario conduciría a posibilitar que una persona que se encuentra impedida para servir un cargo de planta o a contrata, ingrese al mismo por la vía de aquel tipo de contratación, lo que distorsionaría el objetivo perseguido por el legislador.

No obsta a lo anterior la circunstancia de que a la fecha de suscripción del convenio a honorarios en estudio, la persona de que se trata se encontrara prestando servicios, en calidad de titular, en esa Corporación Universitaria y, por ende, amparado por la norma contenida en la disposición tercera transitoria de la ley N° 19.653, con arreglo a la cual los funcionarios en servicio al 14 de diciembre de 1999, a quienes les afecta la inhabilidad consagrada en la letra b) del artículo 54 de la citada ley N° 18.575, pueden continuar desempeñando su empleo.

En efecto, la referida disposición transitoria protege a los mencionados funcionarios respecto del empleo que servían a la indicada data, lo que no los habilita, por cierto, para pasar a desarrollar otra función pública en el mismo organismo, además de la plaza que se encuentra protegida por esa norma.

Por las razones anotadas, no constituye una arbitrariedad el hecho que no se dispongan contrataciones en esa calidad por el año 2004 respecto del peticionario, si se considera que ellas nunca debieron efectuarse, por cuanto, como ya se ha precisado, le afectaba la inhabilidad descrita, lo cual no obsta a que se le cancelen los emolumentos correspondientes a las labores efectivamente realizadas, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, y atendida la relación de parentesco que existe entre recurrente y su cónyuge,  quien sirve el cargo de Jefe de Departamento de Títulos y Grados, esta Contraloría General ha procedido a devolver sin tramitar el decreto N° 646, de 2003, de la Universidad Tecnológica Metropolitana, por no ajustarse a derecho.