Dictamen N° 21408

Texto del dictamen

N° 21.408 Fecha: 29-IV-2004

El Ministerio de Vivienda y Urbanismo ha remitido nuevamente a esta Contraloría General, las resoluciones que aceptan las renuncias voluntarias de funcionarios, a los cargos de Jefes de Subdepartamento grado 6° EUS, a fin de que se tome razón de dichos documentos y, por tanto, se reconsideren los Oficios N°s. 59.135 y 59.139, ambos de 2003, que los devolvieron por no encontrarse ajustados a derecho.

Manifiesta la referida Secretaría de Estado, en síntesis, que los empleos de Jefe de Subdepartamento de la Planta Nacional de ese Servicio, no son cargos de exclusiva confianza, ya que el inciso segundo del artículo 49 de Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que dicha calidad "sólo podrá conferirse a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio. Uno de los niveles jerárquicos corresponderá, en el caso de los Ministerios a los Secretarios Regionales Ministeriales, y en el caso de los servicios públicos, a los Directores Regionales".

Enseguida indica, que en esa Planta de Personal, los tres primeros niveles jerárquicos quedarían conformados: en el primer nivel con los Jefes de División; el segundo nivel con los Secretarios Regionales Ministeriales y Jefes de Gabinete, y el tercer nivel por los Jefes de Departamentos, lo que se encuentra reafirmado por el artículo 7°, letra b), de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que establece que "serán cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la Autoridad facultada para efectuar el nombramiento: b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de División o Jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominación".

Agrega, que respecto a las jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a que alude la mencionada letra b) del artículo 7°, citado en el párrafo anterior, los Jefes de Subdepartamentos, en el ordenamiento jurídico piramidal del Servicio no son equivalentes a los Jefes de Departamento, por cuanto los primeros no son cargos de exclusiva confianza sino que de carrera y se encuentran, en todos los casos, bajo la dependencia jerárquica de los segundos.

Finalmente, se hace presente que los cargos de Jefe de Subdepartamento de los funcionarios, fueron provistos por encasillamiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5°, letra b), de Ley N° 19.179.

Al respecto, es necesario hacer presente que mediante Oficios N°s. 59.135 y 59.139, ambos de 2003, se devolvieron las resoluciones que interesan, por cuanto los funcionarios que sirven cargos de exclusiva confianza, como sería el caso, no tienen derecho a la referida bonificación, pronunciamientos respecto de los cuales, dicho organismo solicita la reconsideración.

Enseguida, es útil recordar que Ley N° 19.882, establece en los artículos séptimo y siguientes, una bonificación por retiro a la que tienen derecho los servidores que ocupan cargos de carrera, y los funcionarios que se desempeñen a contrata en las entidades que señala, que hagan dejación voluntaria de sus cargos y cumplan con los demás requisitos que esos preceptos contemplan.

Puntualizado lo anterior, es menester anotar que para tener derecho al mencionado beneficio, uno de los requisitos que se debe reunir es tener la calidad de funcionario de "carrera" o a "contrata", quedando excluidos, por el claro tenor de la normativa, los empleados "de exclusiva confianza", cuyos cargos son de distinta naturaleza. (Aplica Dictámenes N°s. 46.381 y 47.481, ambos de 2003).

En este orden de ideas, cabe manifestar que, según lo prescrito en el artículo 49 de Ley N° 18.575, la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, agregando dicho precepto, que la ley sólo podrá conferir dicha calidad a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o Servicio.

En armonía con la aludida norma legal, la letra b) del artículo 7° de Ley N° 18.834, dispone que en los Ministerios, serán cargos de exclusiva confianza los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de División y de Departamento o Jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas Jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominación.

En estas condiciones, de acuerdo con la planta de personal fijada por el artículo 2° de Ley N° 19.179, en el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, los empleos de Jefes de Departamento alcanzan jerárquicamente hasta al grado 7° EUS., por lo que tomando en consideración lo previsto en la letra b) del ya citado artículo 7°, del Estatuto Administrativo, en la referida entidad tienen la calidad de cargos de exclusiva confianza, todas las jefaturas iguales o superiores al señalado nivel, esto es, grado 7° EUS., tal como sucede con la de Jefe de Subdepartamento, de grado 6°, esto es, de superior nivel.

A mayor abundamiento, resulta útil añadir que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° de Ley N° 18.834, el grado o nivel remuneratorio asignado a un empleo, dice relación con la importancia de la función que le corresponderá desarrollar al empleado que ocupe esa plaza, así el grado o nivel remuneratorio es el elemento que determina el nivel jerárquico del funcionario, criterio que, por lo demás, ha sido sostenido reiteradamente por la jurisprudencia administrativa, contenida en Dictámenes N°s. 13.673, de 1994; 8.572, 29.134 y 34.680, todos de 1999 y 47.597, de 2000, entre otros.

De lo expuesto, es dable colegir que las plazas de Jefe de Subdepartamento de la Entidad recurrente a que se refiere la situación de la especie, poseen el carácter de exclusiva confianza y, por ende, no habilitan para percibir la bonificación por retiro establecida en Ley N° 19.882.

No obsta a lo anterior, la circunstancia que los cargos de Jefes de Subdepartamentos a que se refiere la solicitud del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, fueron provistos por encasillamiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5°, letra b), de Ley N° 19.179, por cuanto el encasillamiento es un mecanismo general de provisión de empleos, regido especialmente por la normativa que lo ordena y acorde con las facultades por ella otorgadas, a las cuales debe atenerse la autoridad al disponerlo. (Aplica Dictamen N° 1.637, de 1992).

En este orden de ideas, es dable agregar que tratándose del personal que sirve cargos de exclusiva confianza, la autoridad no está obligada a observar rigurosamente las normas que se hayan fijado para encasillar a los empleados de carrera, a menos que el legislador así lo disponga, lo que no aconteció en la especie. (Aplica Dictamen N° 43.130, de 1998).

En efecto, la aludida Ley N° 19.179, en relación con los empleos que interesan, estableció, en su artículo 5°, que el encasillamiento en esas plazas "podrá" efectuarse con personal que ocupe cargos en las plantas de directivos, profesionales o de técnicos, de modo que ello resultaba facultativo para el jefe del Servicio y no importó una modificación de la naturaleza de exclusiva confianza de los empleos en cuestión.

En mérito de lo expresado, se debe concluir, necesariamente, que a los funcionarios cuyas renuncias se encuentran contenidas en las Resoluciones N°s. 801 y 858, de 2003, del citado Ministerio, no les asiste el derecho a percibir la bonificación de retiro que establece el Título II de Ley N° 19.882, al no cumplir los requisitos que contempla la ley para estos efectos.

Por consiguiente, esta Entidad de Control devuelve, sin tramitar, las referidas Resoluciones N°s. 801 y 858, de 2003, que aceptan, a contar del 31 de diciembre de ese año, las renuncias presentadas a sus cargos, por no encontrarse ajustadas a derecho, conforme lo señalado en el presente oficio.