Dictamen N° 17509

Texto del dictamen

N° 17.509 Fecha: 7-IV-2004

La Asociación Gremial de entidades privadas prestadoras de diálisis solicita un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho el criterio aplicado por los Servicios de Salud en el sentido de no admitir la celebración de convenios de prestaciones de diálisis con centros de atención cuyos dueños sean funcionarios de dichos servicios, por estimar que en tales casos se configuraría la limitación prevista en el inciso segundo del artículo 56 de Ley N° 18.575, conforme a la cual "son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan".

Expone la agrupación recurrente, que no comparte el predicamento antes señalado, por cuanto, a su juicio, la incompatibilidad contemplada en el precepto antes transcrito únicamente rige cuando el servidor en sus actividades particulares realiza acciones específicas o genera hechos concretos que posteriormente deben ser analizados, informados o resueltos por el mismo funcionario o la entidad pública en que trabaja y siempre que esta última intervención se encuentre prevista en las normas orgánicas pertinentes, supuestos que no concurrirían en la especie.

Por último, señala que las disposiciones que regulan el ejercicio de la libertad individual o de los demás derechos reconocidos por la Constitución Política, específicamente por su artículo 19, N° 21, deben interpretarse restrictivamente y que las personas tienen derecho a realizar actividades relacionadas con las prestaciones de salud, con la sola limitación de respetar las normas legales que regulen tales actividades.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Salud expresa que la referida norma legal "es plenamente atingente a los contratos que se celebren sobre la materia entre un Servicio de Salud y un centro prestador de diálisis cuyo propietario sea funcionario de su dependencia, desde el momento en que precisamente será ese organismo público el que deberá decidir la contratación con el centro, evaluar su calidad técnica para el otorgamiento de las prestaciones y la cobertura de los demás requisitos necesarios para ello y, además, fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas de dicho pacto".

Agrega esa entidad, que "serán los médicos que laboran en el Servicio de Salud, entre los que se cuenta el dueño del centro de diálisis, los que determinarán los pacientes que habrán de atenderse en él" y, además, destaca que con arreglo a los preceptos legales y reglamentarios aplicables, el referido organismo "es el ente encargado de autorizar los mencionados centros de salud, fiscalizar su cumplimiento y eventualmente, en el caso de infracción a la normativa, aplicar las sanciones que sean procedentes".

En relación con la materia, es necesario señalar, desde luego, que el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, asegura "el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

En armonía con dicho precepto constitucional, el artículo 56 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone, en su inciso primero, que "todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley".

Como puede advertirse, entonces, la normativa contenida en la indicada Ley N° 18.575 que, en opinión de la ocurrente, debería ser interpretada en armonía con la referida norma constitucional, sólo se ha limitado a confirmar la vigencia del principio contenido en esta última y que permite a los funcionarios públicos realizar privadamente una actividad económica lícita, pero siempre que su ejercicio no se encuentre prohibido o limitado por la ley.

En este sentido, es forzoso hacer presente que según lo ordenado en el artículo 56, inciso segundo, de Ley N° 18.575, los funcionarios públicos no pueden desarrollar actividades particulares que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio a que pertenezcan.

Ahora bien, conforme al tenor de la historia fidedigna de Ley N° 19.653, que incorporó la norma en referencia, esta última tiende a tutelar el interés que tiene el Estado en el correcto e imparcial desempeño de los servidores públicos, propendiendo a evitar que con motivo del ejercicio de actividades particulares por los funcionarios de un servicio, vinculadas al ámbito de las funciones del mismo, pueda, en cualquier forma, existir tráfico de influencias, para lo cual previene en términos amplios que dichas actividades son incompatibles con el empleo público cuando inciden en materias que deben ser analizadas, informadas o resueltas por el referido organismo.

Pues bien, en la especie, los centros de prestación de diálisis a que alude la consulta se encuentran sometidos al control del respectivo servicio de salud, en virtud de lo ordenado en el Código Sanitario y en el Decreto N° 2.357, de 1994, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre Centros de Diálisis.

Al respecto, es del caso consignar que el artículo 129 del Código Sanitario dispone que la instalación, ampliación, modificación o traslado de establecimientos públicos y particulares de asistencia médica, debe ser autorizada por la autoridad sanitaria, esto es, por los Servicios de Salud, a los cuales corresponde también vigilar su funcionamiento, conforme a lo previsto en el artículo 3° del referido texto legal, en relación con los artículos 16, inciso penúltimo, y 17 del DL. N° 2.763, de 1979.

Asimismo el precitado Decreto N° 2.357, de 1994, ordena en su artículo 1° que ese cuerpo normativo se aplicará a todas las unidades o establecimientos destinados a otorgar la prestación de diálisis, que comprende la aplicación y control de la técnica por profesionales.

Por su parte, el inciso primero del artículo 2° del aludido texto reglamentario prescribe que corresponderá al Servicio de Salud en cuyo territorio se encuentre ubicado el establecimiento, autorizar la instalación, ampliación, modificación o traslado de los centros de diálisis, como asimismo, realizar la inspección y fiscalización periódica de su funcionamiento.

En este sentido, cabe destacar que el señalado Decreto N° 2.357, de 1994, regula la actividad que desarrollan las indicadas entidades privadas, contemplando pormenorizadamente exigencias de organización, personal, equipamiento, planta física, tratamiento de aguas, modalidades de funcionamiento y otras que deben cumplir los centros en comento, aspectos cuyo control, en lo pertinente, integra la competencia de los servicios de salud.

Como puede advertirse, de la preceptiva antes reseñada queda de manifiesto que a los indicados organismos públicos les compete fiscalizar a los centros de diálisis, lo que constituye, sin lugar a dudas, una materia específica que, en definitiva, debe ser analizada, informada y resuelta por aquéllos, por lo que los servicios de salud no pueden celebrar convenios de prestaciones de diálisis con centros cuyos propietarios sean funcionarios de dichos organismos.