Dictamen N° 9005

Texto del dictamen

N° 9.005 Fecha: 23-II-2004

La División de Toma de Razón y Registro ha remitido la resolución N° AP-3003 de 2003, del Instituto de Normalización Previsional con sus antecedentes, relativos a la situación de don XX., quien ha solicitado el otorgamiento de una pensión jubilatoria por invalidez conforme lo previsto en el artículo 128 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960.

Señala esa dependencia, que el interesado se desempeñó en la extinguida Empresa Portuaria de Chile, sin que la ley N° 19.542, que reguló su extinción, haya contemplado normas de protección para su personal, el que pasó a regirse íntegramente por el Código del Trabajo, sin perjuicio de mantener su afiliación a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, por lo que estima dudosa la aplicación a su respecto de la normativa contemplada en el citado decreto con fuerza de ley N° 338.
		
Además la ocurrente consulta acerca de la posibilidad de conceder al interesado una pensión de invalidez, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley  N° 19.234 y sus modificaciones, considerando que se le ha reconocido su carácter de exonerado político.

En relación con la materia, cumple anotar, desde luego, que según se ha manifestado por la jurisprudencia de esta Contraloría General, a través, entre otros, del dictamen N° 34.065 de 1998, los empleados de las empresas portuarias creadas en virtud de los artículos 1° y 2° de la ley N° 19.542, han podido seguir afectos al régimen previsional de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, luego de su traspaso a estas entidades desde la Empresa Portuaria de Chile, no obstante regirse por el Código del Trabajo y sus normas complementarias y por las disposiciones de la citada ley N° 19.542.

Ello, habida consideración a que aun cuando el legislador no contempló normas de protección respecto de los derechos funcionarios o previsionales que regían al referido personal que pasó a desempeñarse sin solución de continuidad desde la Empresa Portuaria de Chile a los organismos que se crearon por la  ley  N° 19.542  -no obstante que estas últimas son sucesoras legales de aquélla y se rigen por el derecho común- constituyen entidades públicas creadas por ley, de modo que acorde con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- forman parte de los cuadros orgánicos de la Administración estatal y cumplen funciones de carácter público, por lo que sus trabajadores tienen el carácter de funcionarios públicos, cualquiera que sea el estatuto que los regule.

Por tal motivo, el citado pronunciamiento concluyó que esos servidores están comprendidos dentro de aquéllos que según el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis de 1930 -Orgánico del citado instituto previsional- quedan naturalmente sujetos a ese régimen de previsión y por ende han podido válidamente mantenerse afiliados al mismo.

Ahora bien, dado que esos personales no se rigen por el Estatuto Administrativo aplicable a los funcionarios públicos, sino que por el Código del Trabajo, sin que exista ninguna protección a su favor en materia previsional, es preciso concluir que no les resulta aplicable el decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, quedando afectos, en este aspecto, solamente a las normas generales del mencionado régimen previsional, contenidas, principalmente, en el decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis de 1930 y en el decreto ley N° 2.448, de 1978.

Lo expuesto es así, en razón de que aun cuando los citados personales se encuentran adscritos al señalado sistema previsional de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, no pueden quedar sujetos al régimen especial regulado por el artículo 128 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, o a otros que contemplaba dicho Estatuto, en la medida que esta franquicia se encuentra establecida en un cuerpo legal que no les resulta aplicable. Así lo ha establecido la jurisprudencia de esta Oficina, por vía de ejemplo en los dictámenes N°s. 16.628, de 1962; 44.204, de 1977 y 35.777, de 1982.

Corrobora lo expresado también un principio unánimemente aceptado por la doctrina que ha reconocido que, tratándose de materias de seguridad social y particularmente en el ámbito de las pensiones, es la situación que tiene el empleado al término de sus servicios la única que debe ser considerada para los efectos de determinar la procedencia de su derecho a jubilar, como asimismo las modalidades conforme a las cuales debe ser otorgado el beneficio.

En este orden de ideas y según ya se ha expresado, al término de sus servicios el señor XX. estaba regido en materia laboral por el Código del Trabajo y en el aspecto previsional, por el decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930 y por el decreto ley N° 2.448, de 1978 y la franquicia qua ha invocado -artículo 128 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960- está contemplada en un estatuto laboral diverso.

En consecuencia, en razón de lo expresado esta División Jurídica estima que el peticionario carece de derecho a obtener pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960.

En lo que atañe a la posibilidad de que el interesado pueda acceder a una pensión no contributiva por invalidez conforme a lo dispuesto  en  la ley  N° 19.234 y disposiciones complementarías, esta División estima dicha solicitud debe ser atendida considerando los elementos de juicio que se contienen en la abundamente jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 4.501, 5.276 y 35.337, todos de 2001, y 19.631, de 2000, que han precisado el alcance y requisitos que deben cumplirse para obtener dicho beneficio.