Dictamen N° 8915

Texto del dictamen

N° 8915 Fecha:	23-II-2004

Don XX, en conjunto con don YY y don ZZ, Presidente, Secretario y Tesorero, respectivamente, de la Asociación de Funcionarios del Sector Vivienda, de la Sexta Región, se han dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento que aclare determinadas situaciones de índole económico que se han producido en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo a raíz de la dictación de la resolución N° 586, de 2002, que regulariza administrativamente ascensos producidos entre el 1 ° de enero y el 2 de noviembre de 2000, que han afectado a diversos funcionarios de esa repartición.

Manifiestan, en síntesis, que en el mes de diciembre de 2002, al reliquidarse las diferencias de grados producidas en el escalafón Administrativo, a los funcionarios que estaban percibiendo la asignación profesional, por aplicación de la ley N" 19.699, ésta les fue congelada en el grado que tenían antes de materializarse el ascenso; asimismo, señalan que respecto de la asignación por desempeño individual, no se establece ninguna diferencia en la reliquidación de la misma; y, finalmente, que los descuentos por concepto de salud han sido poco claros, situaciones que, a su juicio, no se encontrarían ajustadas a derecho.

Requerido su informe, el Subsecretario de Vivienda y Urbanismo subrogante, mediante oficio N° 1.360, de 2003, manifiesta que a raíz de la dictación de la ley N° 19.699, las asignaciones profesionales se transformaron en asignaciones especiales, lo que generó que todos los funcionarios que se encontraban en esa situación vieron congelada la asignación especial en el monto del grado que poseían en ese momento. Agrega el informe, que con posterioridad a la dictación de la ley N° 19.699, se materializó, a través de la resolución N° 586, de 2002, el proceso de ascensos por vacantes producidas en el año 2000, lo que implicó que al momento de realizar el cálculo correspondiente, se consideró el monto de la asignación especial pagado conforme a la resolución que dio lugar a ésta, no variándola con el nuevo grado ascendido a principios del año 2000.

Respecto a la asignación de modernización, el informe señala que, al realizar el referido cálculo por los ascensos por vacantes del año 2000, los incentivos individuales se pagaron ajustándose a lo dispuesto en el artículo 7, letra f), de la ley N° 19.553.

En cuanto al punto relativo a los descuentos por concepto de cotizaciones de salud sea a FONASA o ISAPRE, el informe señala, que ello se calculó sobre la diferencia imponible, aplicando el 7% legal obligatorio o en su caso, el porcentaje mayor que se hubiere pactado con la respectiva ISAPRE.

Finalmente, el informe expresa que "el cálculo de las diferencias de grado se pagaron conforme al reajuste que las respectivas leyes otorgan anualmente a los trabajadores del sector público".

En relación con la materia, cabe manifestar, en primer término, que el derecho al ascenso es un elemento fundamental de la carrera funcionaria, que se encuentra garantizado en el artículo 45 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Fiases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N° 1119.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el que dispone, en lo pertinente, que la carrera funcionaria será regulada por el respectivo estatuto y se fundará en el mérito, la antigüedad y la idoneidad de los funcionarios, agregando que las promociones deberán efectuarse, según lo disponga el estatuto, por concurso o por ascenso en el respectivo escalafón.

En armonía con el precepto aludido, el artículo 13 de la ley N' 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que la provisión de los cargos ese efectuará mediante nombramiento o promoción. Añade su inciso tercero que, cuando no sea posible aplicar la promoción en los cargos de carrera, procederá aplicar las normas sobre nombramiento.

Por último, se debe anotar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la citada ley, el ascenso regirá a partir de la fecha en que se produzca la vacante, de modo que las promociones que se efectúen por esta vía deben retrotraerse necesariamente al día en que ellas se originaron. (Aplica dictamen N° 12.029, de 1992)

Como puede advertirse de las reseñadas normas y de lo dispuesto en la jurisprudencia administrativa contenida en dictamen N° 46.840, de 1999, la fecha en que un ascenso comienza a producir sus efectos jurídicos está supeditada a aquella en que se produce la vacante, independientemente de la data en que la autoridad dicta el acto administrativo que lo dispone. De esta manera, cualquiera sea, en definitiva, la fecha en que un ascenso sea ordenado, sus efectos siempre se retrotraerán al momento en que se produjo la vacante del cargo a que se asciende, pero el instante en que debe materializarse ese derecho constituye un acto discrecional, ya que no está sometido a plazo alguno dentro del sistema de promociones, debiendo sujetarse, en todo caso, a las normas y escalafones vigentes ese día.

En este contexto, cabe precisar que, el funcionario promovido tiene derecho a percibir las remuneraciones del nuevo cargo, una vez que el acto administrativo que dispone el ascenso se encuentra totalmente tramitado, esto es, desde la notificación al interesado, momento a partir del cual es posible proceder al pago retroactivo de los estipendios que correspondan desde la época en que se produzca la vacante, cualquiera sea la fecha en que éste se materializa. (aplica dictámenes N°s. 407, de 1991 y 13.223, de 1993).

Puntualizado lo anterior, es menester anotar, ahora, que el artículo 1 °, inciso primero, de la ley N° 19.699, establece que tendrán derecho a los beneficios establecidos en esta ley, los funcionarios de los servicios públicos y organismos a quienes se les aplique la escala única de sueldos mensuales del artículo 1 ° del decreto ley N° 249, de 1973, a cuya escala de remuneraciones corresponda la asignación profesional establecida por el artículo 3° del decreto ley N° 479, de 1974, que hubieren iniciado estudios en una Universidad Estatal o que goce de reconocimiento oficial, entre el primer semestre académico del año 1994 y el primer semestre académico del año 1998, ambos semestres inclusive, en carreras de técnico de nivel superior con una extensión curricular mínima de cuatro semestres académicos, con el fin de acceder a un título de técnico de nivel superior.

Enseguida, el artículo 2°, inciso primero, de la citada ley N° 19.699, dispone que los funcionarios que, al 31 de julio del año 2000, se encontraren en posesión de un título de técnico de nivel superior, en las condiciones indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho por el sólo ministerio de la ley, a contar de la fecha de vigencia de ésta -16 de noviembre del año 2000­, al pago de una asignación especial de carácter mensual, equivalente al último monto de lo que por concepto de asignación profesional estuvieren percibiendo a la fecha de vigencia de la ley.

A su turno, el inciso segundo de la precitada disposición, establece que los funcionarios que se encontraren en posesión de un título de técnico de nivel superior, en las condiciones indicadas en el inciso anterior, que no percibieron asignación profesional en virtud de dicho título, o que habiéndola percibido alguna vez, dejaron de percibirla, únicamente tendrán derecho, a contar de la fecha de vigencia de esta ley, al pago de la asignación especial de carácter mensual, equivalente al monto de lo que les habría correspondido percibir por concepto de asignación profesional, de acuerdo al grado que poseían al mes de diciembre de 1999.

Luego, el inciso cuarto, del citado artículo 2°, señala, en lo que interesa, que la asignación establecida en este artículo se reajustará en la misma forma y monto que lo sean las remuneraciones del sector público.

Como es dable advertir, la asignación especial consiste en una suma fija equivalente al último monto de lo que por concepto de asignación profesional hubiere estado percibiendo el funcionario a la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 19.699, o bien, al monto que les habría correspondido percibir por dicha asignación, conforme al grado que poseían al mes de diciembre de 1999, según sea el caso; asignación que sólo se reajusta en el porcentaje y oportunidad en que lo sean las remuneraciones del sector público, por lo que un cambio en grado -como ocurre con el ascenso-, permite a los funcionarios seguir disfrutando, en iguales condiciones, la asignación especial de la ley N° 19.699. (Aplica dictamen N° 30.813, de 2001).

De esta manera, entonces, si bien el ascenso de los funcionarios en la planta de administrativos rige desde la época en que se produjo la vacante -en la especie, entre el 1° de enero y el 2 de noviembre de 2000-, vale decir, opera con efecto retroactivo, la asignación especial de carácter mensual, equivalente al último monto de lo que por concepto de asignación profesional estuvieren percibiendo al 16 de noviembre de 2000 o al monto que les habría correspondido percibir, conforme al grado que poseían al mes de diciembre de 1999, según sea el caso, que tienen derecho a disfrutar los funcionarios interesados, según lo dispone la ley N° 19.699, no ha podido experimentar variación con ocasión del ascenso.

Establecido lo anterior, corresponde referirse, ahora, a la reliquidación del incentivo individual establecido en la ley N° 19.553, siendo dable destacar, primeramente, que el artículo 1 ° de dicho texto legal concede una asignación de modernización a los personales de planta y a contrata, y a los contratados conforme al Código del Trabajo, de las entidades a que se aplica el artículo 2° de esta ley -esto es, las instituciones regidas por las normas remuneratorias del decreto ley N° 249, de 1974, incluyendo a las autoridades ubicadas en los niveles A, B y C; del Servicio de Impuestos Internos y de la Dirección del Trabajo-, con las excepciones que el mismo artículo establece.

Luego, el artículo 3°, letra c) de la ley en análisis, vigente a la época de concesión del beneficio en estudio, establece que la asignación de modernización contendrá un incremento por desempeño individual, regulado por su articulo 7°, el cual dispone que dicho beneficio se concederá teniendo como base los resultados de los sistemas de calificación del desempeño, el que será pagado durante el año inmediatamente siguiente al del respectivo proceso calificatorio, al personal calificado en Lista N° 1, de Distinción o en Lista N° 2, Buena y que no haya sido objeto de medida disciplinaria de multa u otra superior.

Enseguida, cabe indicar que el citado artículo 7° de la ley N° 19.553, establece en su letra f), que el beneficiario que por ascenso o cualquier otro motivo, cambiare de grado con posterioridad al afinamiento del proceso calificatorio, percibirá el incremento en relación a las remuneraciones que estaba percibiendo en el cargo en que fue calificado, sin perjuicio de los reajustes legales de remuneraciones que pudieren corresponderle.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en dictamen N° 3.733, de 2001, entre otros, ha resuelto que para los fines de la percepción del incremento por desempeño individual regulado en el artículo 7° de la ley N° 19.553, el proceso calificatorio se entiende afinado una vez vencido el plazo para interponer el recurso de apelación en contra de la resolución de la Junta Calificadora y, en el evento de que se haya hecho uso de este recurso, ello ocurrirá una vez que sean notificados todos los fallos que resuelven las apelaciones interpuestas ante el Jefe Superior o el Subsecretario, según corresponda.

	Por otra parte, se debe recordar que el artículo 33 del Estatuto Administrativo dispone que, la calificación evaluará los doce meses de desempeño funcionario  comprendido entre el 1 ° de septiembre de un año y el 31 de agosto del año siguiente. Agregando el artículo 34 del citado Estatuto, que el proceso de calificaciones deberá iniciarse el 1 ° de septiembre y 	terminarse a más tardar el 30 
de noviembre de cada año.

	Entonces, el incremento por desempeño individual se determina al momento en que queda afinado el proceso de calificaciones, sin que se encuentre sujeto a cambios posteriores que experimente el servidor; a contrario sensu, si el funcionario experimenta un cambio de grado -por ascenso o cualquier otro motivo- antes de que el respectivo proceso calificatorio se encuentre afinado, el referido incremento debe determinarse en consideración al nuevo grado de que estén en posesión dichos funcionarios. (Aplica dictámenes N°s. 26.603 de 1998 y 48.433, de 1999).
	
En cuanto, a las mayores cotizaciones para efectos de salud que se generaron producto de los ascensos dispuestos por la autoridad respectiva piel Ministerio de Vivienda y Urbanismo, cabe expresar que el artículo 32 bis de la ley N° 18.933, que crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional y dicta normas para el otorgamiento de prestaciones de salud, agregado por el artículo 1, N° 11, de la ley N° 19.381, dispone, en lo que interesa, que toda vez que se produjeren excedentes de la cotización legal en relación con el precio del plan convenido, ellos serán de propiedad del afiliado e inembargables, a menos que éste renuncie a esos excedentes, y los destine exclusivamente a financiar aquellos beneficios adicionales que la misma norma indica.
		
Se añade en el inciso tercero del citado precepto, que los excedentes que se produjeren incrementarán una cuenta corriente individual que la Institución deberá abrir a favor del afiliado, a menos que el cotizante renuncie a ella y prepacte con los eventuales excedentes un nuevo plan de salud que otorgue mayores beneficios.

Por consiguiente, los aportes para salud que por vía de mayor cotización se producen con motivo de un aumento de remuneraciones -en la especie, ascenso-, en caso alguno constituyen un beneficio o utilidad de la Institución de Salud Previsional, como lo entienden los recurrentes, pues dichos montos deben, por expreso mandato legal, destinarse a incrementar la cuenta corriente individual que las respectivas Instituciones de Salud Previsional deben abrir en favor de sus afiliados. (Aplica dictamen N° 31.333, de 1998).

Finalmente, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el dictamen N° 17.682, de 1997, entre otros, las reliquidaciones de remuneraciones producidas por efecto de ascensos o cambios de grado, sólo pueden ser reajustadas en los montos fijados por ley para el sector público, que hayan tenido lugar desde la data en que se produjo la vacante a la fecha en que se encuentra tramitado el acto administrativo que dispone el ascenso.

Es todo cuanto procede informar al tenor de la presentación .