Dictamen N° 5370

Texto del dictamen

Nº 5.370 Fecha: 5-II-2004

La Municipalidad de Lo Barnechea solicita se deje sin efecto el ORD. N° 2.791, de 2003, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, por cuanto excede las facultades de dicho Servicio al modificar sustancialmente un área verde intercomunal.

Aduce al efecto, en síntesis, que atendiendo una presentación de los señores X.X. y Y.Y. la SEREMI mencionada expidió el documento antes singularizado en el cual se determina el límite del Área Verde Intercomunal Cerro Isla "Cerro del Medio", excluyendo alrededor de 15.000 m2 de áreas verdes intercomunales, superficie que coincidentemente calza con los deslindes particulares de la propiedad de las personas mencionadas; que la SEREMI intenta otorgar como normativa para el área en cuestión la vigente al momento de aprobar loteos en el sector, que es anterior al Plan Regulador Metropolitano de Santiago de 1994; y, por último, que dicha repartición carece de facultades legales para fijar mediante interpretaciones los usos de suelo, como también para modificar por esta vía los Planes Reguladores Comunales.

Solicitado el informe correspondiente, éste fue emitido mediante ORD. N° 3630, de 2003, de la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, en el cual se expresan los fundamentos del criterio que llevó a ese Servicio a precisar los deslindes del área verde referida.

Sobre el particular, debe manifestarse que mediante ORD. N° 2599, de 1998, dicha SEREMI, ante una solicitud de los señores Y.Y. y X.X. y Errázuriz-Arquitectos, por la empresa Urbanizadora Parque La Dehesa Limitada, atinente al terreno en cuestión, determinó que la petición formulada "no es materia de una interpretación de esta Secretaría Ministerial, sino que importaría una modificación del PRMS (Plan Regulador Metropolitano de Santiago) planteado una disminución del área verde intercomunal involucrada".

Ahora bien, en el ORD. N° 2791 dicho Servicio, ante una nueva petición de la mismas personas, manifiesta que para los efectos de la materialización de proyectos de loteos adyacentes al Área Verde Intercomunal Cerro Isla denominado "Cerro del Medio", y de conformidad al artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ha elaborado el plano N° RM-PRMS 03-19, el cual contiene precisiones respecto de los límites establecidos en el mencionado Plan Regulador Metropolitano entre zona habitacional mixta y el Parque aludido.

Además, esa repartición, en ORD. N° 3630, de 2003, ha anotado que "sólo en el caso del Loteo que motivó la interpretación que hoy se impugna se siguió un criterio distinto a fin de precisar el borde del Área Verde del Parque Intercomunal Cerro Isla del Medio ya que se apartaba de la consideración de los respectivos loteos emplazados en dicho sector, situación que se pretendió subsanar mediante la interpretación contenida en el Oficio N° 2791 y plano RM-PRMS03-19, la que es coherente con la graficación del mismo contenida en los planos RM-PRM-92.1.A y RM-PRM-93.1.A6.".

Ha existido, pues, un cambio en la opinión de dicha SEREMI, dado que en 1998 se estimó que se requería una modificación del Plan Regulador Metropolitano de Santiago para satisfacer la petición formulada, en tanto que en 2003 consideró factible la misma solicitud a través del ORD. 2791, objetado por la Municipalidad de Lo Barnechea.

Corresponde dilucidar, consecuentemente, si el parecer contenido en el citado oficio se ajusta a derecho.

Al respecto, cumple manifestar que la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, sancionada por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano, establece en su artículo 5.2.1., en lo que interesa, que el Sistema Metropolitano de Áreas Verdes está constituido, entre otros componentes, por los Parques Intercomunales; en el artículo 5.2.3. se determina que dichos Parques son "áreas verdes de uso público o privado que pueden acoger actividades recreacionales, deportivas, de culto, culturales, científicas, de esparcimiento y turismo al aire libre", añadiendo que dichos usos deben "ser complementarios y compatibles y no podrán alterar su condición de área verde, su valor paisajístico o su equilibrio ecológico"; y, en el artículo 5.2.3.2., se establece, dentro de los Parques Intercomunales, la categoría "Cerros Islas", y en ésta, en la comuna de Lo Bamechea, la zona denominada "parte del Cerro del Medio".

Ahora bien, el examen de los antecedentes de la situación en estudio por parte de personal técnico especializado de esta Entidad Fiscalizadora ha permitido establecer que la delimitación del uso de suelo del área que comprende el Parque Cerro del Medio está dada por el Plano RM-PRM-1 A, y que contrastando éste con el Plano RM-PRM 03-19, elaborado en 2003 por la referida SEREMI para atender la solicitud de los señores Y.Y. y X.X., se advierte que el límite oriente difiere absolutamente en estos dos instrumentos, con lo cual las definiciones de límites indicadas en el aludido oficio 2791 no se conforman con lo graficado en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago y, por tanto, las interpretaciones que hace dicho Servicio modifican dicho instrumento.

Aduce la SEREMI que ha emitido el parecer cuestionado en uso de las facultades que le confiere el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que, en la parte pertinente, establece que al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponde, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.

Ahora bien, "interpretar", conforme al Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, es "explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto" y "modificar", significa "transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes".

Siendo ello así, alterar el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, en este caso el Plano RM-PRM-1 A, cambiando la demarcación establecida para el Parque Intercomunal "Cerro del Medio", constituye una modificación de dicho instrumento y no una mera interpretación. Lo que se estaría haciendo es cambiar el uso de suelo fijado en dicho instrumento, transformando un área verde en otra clase de terreno.

Cabe recordar en este punto que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 2.1.31, inciso final, en su texto fijado en el artículo único, N° 1, del decreto N° 66, de 2003, de Vivienda, dispone que "las áreas verdes públicas o privadas señaladas como tales en los instrumentos de Planificación Territorial sólo podrán ser destinadas a otros usos mediante modificación del respectivo instrumento de Planificación Territorial".

Por otra parte, toda modificación de un Plan Regulador atinente a las áreas verdes o a otras materias debe sujetarse al ordenamiento normativo, pues, en caso contrario se configuraría una infracción al principio de juridicidad, establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en virtud del cual todos los órganos del Estado se encuentran sometidos al derecho. 

En consecuencia, la autoridad administrativa sólo puede obrar ajustándose a la preceptiva vigente, y sus decisiones, en todos los casos, deben ser fundadas, dado que derivan de potestades que no cabe ejercer arbitrariamente, sino en conformidad con las disposiciones en vigor que, en el caso en examen, están contenidas, entre otras, en el nombrado artículo 2.1.31, inciso final, de la Ordenanza General.

Un criterio diferente llevaría al absurdo que todo el sistema de planificación urbana consultado en la preceptiva vigente, con gran rigurosidad, podría ser desconocido por la vía del ejercicio de facultades de interpretación que el legislador acepta sólo para los casos precisos que contempla, omitiéndose no sólo trámites, sino la intervención de los órganos regionales y comunales con competencia en la materia (aplica dictamen 14.871, de 2002).

Conforme a lo expresado, cabe concluir, en esta parte, que el citado oficio 2971 no se ajusta a derecho, dado que implica una modificación del Plan Regulador Metropolitano de Santiago que no se sujeta al procedimiento establecido para tal efecto.

Otro aspecto sobre el cual reclama la Municipalidad de Lo Barnechea se refiere a que la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, a través del citado ORD. 2971, plantea condiciones de edificación para el predio excluido del área verde, lo cual excede sus facultades legales.

Al respecto, debe señalarse que dicho documento, en la parte pertinente, expresa que "las condiciones de ocupación para los citados loteos, son las correspondientes a la aprobación original, en caso de modificarse, éstas deben ajustarse a las disposiciones actualmente vigentes".

Ahora bien, la Ley General de Urbanismo y Construcciones determina, en su artículo 41°, inciso final, en la parte que interesa para estos efectos, que las disposiciones del Plan Regulador Comunal se refieren "al uso del suelo o zonificación".

No se advierte en qué forma las facultades de supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias , administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización y de interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones confiere al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, para que las ejerza a través de las Secretarias Regionales Ministeriales, permitan a éstas fijar el uso de suelo en una comuna o localidad, dado que ello es materia del Plan Regulador Comunal, cuya génesis, composición y procedimiento de aprobación está reglada en forma minuciosa por la citada Ley General y por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Como ya se ha puntualizado, no es posible, en derecho, que a través de facultades interpretativas delimitadas por la ley se pretenda extender las atribuciones de un servicio público al punto de que se omitan, no sólo los trámites respectivos, sino también la intervención de los órganos administrativos que conforme al ordenamiento normativo tienen competencia en materia de uso de suelo, como son, por ejemplo, en el caso en estudio, la Municipalidad respectiva y el Gobierno Regional Metropolitano.

En consecuencia, de lo expresado se concluye que el citado ORD. 2791, de 2003, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, infringe las disposiciones de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago que regulan el Sistema de Áreas Verdes y Recreación y, además, contraviene las normas sobre determinación del uso de .suelo que contemplan tanto la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza como el Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea.

En relación con lo anterior y dado que, al tenor de lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 6° de la Carta Fundamental y de los artículos 2°, 10° y 11° de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, constituye un deber de todo órgano de Administración invalidar sus actos administrativos contrarios a derecho, corresponde que la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo deje sin efecto el mencionado ORD. Nº 2791 (aplica dictamen 53409, de 2003)