Dictamen N° 2568

Texto del dictamen

N° 2.568 Fecha: 19-I-2004

Una Municipalidad ha solicitado un pronunciamiento acerca de la procedencia de comprar un inmueble de propiedad de un concejal de la comuna, para los efectos de construir un establecimiento de atención primaria de salud. La entidad edilicia precisa que, efectuado un estudio sobre la materia, se concluyó que "es el único terreno que reúne los requisitos en cuanto a ubicación y disponibilidad" y que, en todo caso, en el acuerdo del Concejo que apruebe la respectiva adquisición se abstendrá de votar el concejal de que se trata.

Como cuestión previa, cabe señalar que entre las atribuciones esenciales de las Municipalidades se encuentra la de adquirir bienes inmuebles, siendo una facultad que le corresponde ejercer al Alcalde con acuerdo del Concejo y para cuyo efecto son aplicables las normas de derecho común, conforme con lo dispuesto en los artículos 5°, letra f), 33 y 65, letra e), de Ley N° 18.695.

Precisado lo anterior, es menester revisar si resulta procedente la celebración de un contrato como el que se consulta en la especie, a la luz tanto de aquellas disposiciones especiales referidas a los concejales como del resto del ordenamiento jurídico, en particular, de la normativa que consagra el principio de probidad administrativa.

En primer término, es del caso consignar que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 74, letra c), de Ley N° 18.695, en concordancia con el artículo 75, letra a), del mismo cuerpo legal, se encuentran impedidos para desempeñar el cargo de concejal -en lo que interesa- los que durante el ejercicio de ese cargo, suscriban por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con la respectiva Municipalidad.

Luego, tratándose de las convenciones indicadas que sean iguales o superiores al monto consignado, existe una prohibición legal expresa de que sean celebradas entre el Municipio y alguno de sus concejales, aun cuando al Concejo no le correspondiera intervención alguna en aquéllas.

Así, en el evento que el contrato que se pretende celebrar se encuentre en la situación enunciada precedentemente, el concejal que contrate con el Municipio en tales condiciones incurrirá en la inhabilidad sobreviniente prevista en el citado artículo 75, letra a), operando la causal de cese en el ejercicio del cargo establecida en el artículo 76, letra d), de Ley N° 18.695, la que deberá ser declarada por el Tribunal Electoral Regional correspondiente, al tenor de lo preceptuado en el artículo 77 del mismo texto legal.

Por otra parte, en el caso de los contratos y cauciones que no exceden la cantidad prevista en el citado artículo 74, cabe señalar que si bien su celebración no se encuentra prohibida especialmente, toda vez que el legislador, al establecer el límite de cuantía expresado, no los ha excluido en forma absoluta, su procedencia debe ser analizada en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, en particular, con las normas de probidad administrativa, aplicables a los concejales, atendida su calidad de autoridades de la Administración del Estado.

Lo anterior, teniendo especialmente en consideración que en la situación en comento el Municipio pretende suscribir con un concejal de la comuna un contrato destinado a la adquisición de un bien inmueble, convención que -como se indicara- requerirá siempre el acuerdo del respectivo Concejo.

Sobre el particular, es menester anotar que el principio de probidad administrativa, al que deben dar cumplimiento -en lo pertinente- las autoridades de la Administración del Estado, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 52 de Ley N° 18.575.

Luego, es dable consignar que, en lo que importa, el artículo 62 de Ley N° 18.575, establece una serie de conductas que contravienen especialmente el principio de probidad, contemplando entre éstas -en su N° 6- aquélla consistente en intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.

El inciso segundo del citado numeral añade, asimismo, que vulnera el citado principio participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.

Al respecto, cabe señalar que el objetivo de la indicada normativa no es otro que el de impedir que intervengan en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos servidores que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse.

En este contexto, es posible advertir, con meridiana claridad, que la suscripción de un contrato como el que se comenta generaría el conflicto de intereses que el legislador ha pretendido salvar si el concejal que contrata con la Municipalidad como particular, además, interviene como integrante del Concejo en tal acto o en la adopción de decisiones vinculadas con el mismo. Por consiguiente, la procedencia de aquél se encontrará supeditada, necesariamente, a la abstención por parte del concejal afectado de toda participación en dicho asunto que pueda implicar una vulneración del principio de probidad administrativa.

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que, en la especie, la Municipalidad sólo podrá adquirir un terreno de propiedad de uno de sus concejales, en la medida que, por una parte, el valor de la correspondiente contratación sea inferior a doscientas unidades tributarias mensuales y, por otra, que dicho concejal se abstenga de participar en la adopción de decisiones vinculadas con la materia.

En todo caso, de verificarse la contratación en análisis, debe efectuarse con pleno respeto de los principios fundamentales que rigen los actos administrativos, cuales son probidad, transparencia e imparcialidad, procurándose que el precio que se pacte en la adquisición del inmueble no vaya en detrimento de los intereses municipales.

En este sentido, resulta de especial relevancia consignar que corresponde al Alcalde, en el ejercicio de sus funciones, velar por el estricto cumplimiento a los principios enunciados, dada su calidad de jefe superior del servicio, con el fin de resguardar el patrimonio municipal, sin perjuicio de las funciones fiscalizadoras de esta Entidad de Control. Así, dicha autoridad deberá observar la debida diligencia y cuidado en la respectiva operación de compra, preocupándose de reunir todos los antecedentes relativos a la adquisición en comento, exponiéndose, en caso contrario, a las correspondientes responsabilidades.  (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 6.104, de 1996).

Asimismo, los concejales que concurran con su voto a la materialización del contrato que se celebre deberán igualmente preocuparse que el respectivo proceso de adquisición se efectúe con arreglo a derecho.