Dictamen N° 57774

Texto del dictamen

Nº 57.774 Fecha: 17-XII-2003

Don L.D.J, en representación de la empresa constructora “SICAL S.A.”, requiere un pronunciamiento de la Contraloría General que determine la procedencia de que se le indemnicen los perjuicios que se habrían generado por el atraso en la entrega de los terrenos necesarios para ejecutar las obras del contrato "Mejoramiento Rutas W-65 y W-55, Sector cruce longitudinal (PID-PID) Putemún-Dalcahue, tramo Km.0,0000 al Km. 11,99165, Xa Región", que se le adjudicó a través de la resolución Nº 708, de 1998, de la Dirección de Vialidad. Asimismo, reclama respecto a la liquidación con cargo que dicha Entidad le comunicara mediante el ORD. Nº 2953, de 20 de febrero de 2003, la cual contendría errores en los cálculos aritméticos, en la aplicación de multas, y además no habría considerado los mayores costos que su representada debió soportar con ocasión de los perjuicios provocados por un temporal de lluvias. Por último, objeta la determinación de la Dirección General de Obras Públicas de compensar los saldos negativos de dicha liquidación con otros contratos celebrados por su representada.

Al efecto, aduce, que la demora en la tramitación de las expropiaciones de los terrenos antes mencionados incidió, por una parte, en que tuvo que soportar los mayores costos directos y gastos por mantener maquinarias y mano de obra ociosa, y por otra, en el incumplimiento del programa de trabajo y en el plan de inversiones, cuya ejecución además fue afectada por un temporal que motivó un cambio de diseño del proyecto económicamente inviable, atendido lo cual solicitó la liquidación del contrato el 12 de junio de 2000, la que fue aceptada a condición de la realización de obras mínimas para que el camino mantuviera su tránsito. Agrega que la Dirección contratante actuó arbitrariamente al no calificar los temporales referidos como evento extraordinario, lo que habría posibilitado incluir en la liquidación la valoración de los daños producidos en las obras, no obstante que la zona fue declarada de emergencia mediante el decreto 401, de 2001, del Ministerio de Obras Públicas.

Además, señala que mediante los ORDS. Nº 16474 y 16475, ambos de octubre del año en curso, la Dirección de Vialidad comunica la autorización dada por el Director General de Obras Públicas para que proceda a la compensación de saldos del contrato referido con los contratos Mejoramiento Longitudinal Austral Chaitén- Bif. Termas del Amarillo y Mejoramiento Ruta D-71 Canela Alta-Combarbalá, conforme al articulo 188 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, sin que al respecto tuviera conocimiento de esa decisión, lo que a su juicio vulnera el principio de contradictoriedad establecido en los artículos 10 de la ley 19.880, de Procedimiento Administrativo, y 13, incisos segundo y tercero de la ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez que se ha enervado su derecho a presentar alegaciones y las pruebas del caso. Asimismo, argumenta que dicha compensación no resulta procedente, por cuanto ella exige que los saldos respectivos sean obligaciones exigibles o vencidas, lo que no sucedería en la especie.

Requerido el informe pertinente, la Dirección de Vialidad ha manifestado mediante ORD. 11.034, del presente año, que la empresa SICAL S.A. desde un comienzo presentó atrasos en la ejecución de las obras programadas, según consta en los documentos que acompaña, los que derivaron en la paralización de las mismas con la consecuente necesidad de poner término anticipado con cargo al contrato a través de la resolución Nº 473, de 12 de junio de 2002. Agrega que la recurrente no sufrió perjuicios derivados del atraso en la entrega de terrenos, puesto que contaba con las autorizaciones de los propietarios para ingresar a ellos.

Sobre el particular, cumple manifestar respecto a la indemnización reclamada, que el articulo 131 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas establece, en la parte pertinente, que si la falta de entrega del terreno o de los planos no fuese imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo, le serán indemnizados los daños sobre la base de los gastos directos justificados que haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado. Agrega la disposición que se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado.

Ahora bien, entre los antecedentes acompañados por la Dirección de Vialidad rolan los informes del inspector fiscal de la obra Nº 12 y 391 de 6 de mayo de 1999 y de 5 de septiembre de 2002, respectivamente, los que establecen que a pesar de que al momento de la entrega de los terrenos no se encontraban perfeccionadas todas las expropiaciones, a la contratista se le entregaron las autorizaciones de los propietarios para ingresar a 110 lotes de un total de 126, encontrándose en el lugar una retroexcavadora y dos camiones tolva para realizar trabajos, por lo que concluye que la empresa no utilizó los recursos necesarios para la obra.

A mayor abundamiento, cabe señalar que conforme al programa de trabajo, en los primeros 90 días se habían programado actividades a ejecutar en el sector de los puentes Puacura y Hueñocoihue, precisamente por no existir inconvenientes referidos a entregas de terrenos; sin embargo al 10 de febrero de 1999 no había comenzado la instalación de las faenas a ejecutar, según da cuenta el Folio 4 del Libro de Obras Nº 1.

De este modo, corresponde desestimar la solicitud de la recurrente sobre el pago de la indemnización que establece el artículo 131 aludido, por cuanto no se han acreditado los supuestos que la hacen procedente, particularmente la falta de entrega oportuna de los terrenos en que se ejecutarían las obras, y no existe la avaluación de los daños que se piden sobre la base de gastos directos verificados por la inspección fiscal.

En lo que atañe al cambio del diseño del proyecto a consecuencia del temporal de lluvias ocurrido entre el 6 y el 9 de marzo de 2001, afectando la ejecución del programa de trabajo, corresponde señalar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que la modificación referida consistió en el cambio de tratamiento a la carpeta asfáltica, cuya ejecución quedó reflejada en nuevos programas de trabajo y de inversiones aprobados mediante resolución D.V Nº 13, de 4 de enero de 2001, atendida la necesidad de otorgar al proyecto un mayor aporte estructural al pavimento que permitiera soportar mayores cargas de tránsito con mayor vida útil, según da cuenta el oficio ORD Nº 85, emitido por el Subdirector de Obras en la misma fecha anotada. Por ello, no corresponde atribuir al fenómeno climático la causa de la modificación referida, por cuanto ésta había sido acordada al menos con tres meses de antelación a la ocurrencia de tales hechos.

Por su parte, en lo que concierne a los mayores costos sufragados por la recurrente con ocasión de los referidos temporales, corresponde tener presente que de acuerdo con el artículo 142 del Reglamento citado, los accidentes fortuitos que deterioren o derriben la obra, o que ocasionen perdidas de materiales serán soportados exclusivamente por el contratista, a menos que la Dirección General califique el caso como extraordinario y ajeno a toda previsión.

A su turno el artículo 3.2.7 de las bases administrativas que rigieron el contrato, dispone que el contratista asumirá plena responsabilidad por el cuidado de las obras, de las obras provisorias y de la planta de construcción, y de los daños que pudieren producirse en ellas por cualquier causa, incluyendo las condiciones climáticas adversas, las que deberán ser reparadas a su costo. 

En este sentido, de acuerdo a lo informado por el inspector fiscal del contrato a través del ORD Nº 236, de 20 de marzo de 2001, los daños producidos a las obras no ocurrieron a consecuencia de las lluvias indicadas, sino que la empresa recurrente no habría tomado las medidas necesarias para protegerlas, aún cuando se les había instruido en tal sentido, mediante folios 24/8 20 de junio de 2000; 26/8 23 de junio de 2000; 36/8 de 5 de septiembre de 2000; 34/29 de 5 de marzo de 2001; 50/2 de 29 de enero de 2001, entre otros.

Cabe agregar que según da cuenta el ORD. N° 236 mencionado, al 20 de marzo de 2001 no se habían concluido las obras de saneamiento, las que conforme al programa aprobado en el convenio N° 3 debieron terminarse al 28 de febrero de dicho año. De este modo, el menoscabo de las obras provocado por los temporales de marzo de 2001, no fue ajeno al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la empresa recurrente.

Asimismo, resulta útil precisar a este respecto que la sola declaración de emergencia de las obras mencionadas en el decreto supremo Nº 401 ya citado, no permite calificar los hechos que la motivan como imprevistos y ajenos a toda previsión por cuanto dicha declaración tiene por objeto que las obras que se indican puedan ser contratadas sin recurrir al sistema de propuesta pública, conforme al artículo 86 del decreto con fuerza de ley 850, de 1997.

En cuanto a los errores de cálculo aritmético a que alude la empresa recurrente, cabe precisar que ellos consistieron en sumar, en el punto Nº 5.3 referido al "Total Multas Técnicas", todo el Ítem, en circunstancias que debieron considerarse las multas totales corregidas y su reajuste, lo cual deberá ser enmendado por la Entidad contratante al momento de liquidar definitivamente el contrato de la especie.

En lo que concierne a las multas administrativas y técnicas aplicadas a la empresa recurrente, sin perjuicio de lo que esta Contraloría General determine al examinar su monto y procedencia conforme a su naturaleza, al momento de efectuar el estudio de legalidad de la resolución que las sancione, corresponde manifestar respecto de las primeras, que en el acta de recepción única de las obras, de 7 de agosto de 2002, se expresa que "se encuentra pendiente el pago de multas administrativas de 154 UF por mantención de tránsito, señalización y seguridad en faenas, según consta en el Libro de Obras Nº 3 en los folios número 26 del 14 de septiembre de 2001 y folio Nº 29 del 31 de diciembre del 2001", por lo que resulta improcedente que se desconozca la existencia de las mismas, toda vez que fueron oportunamente comunicadas mediante los documentos que allí se mencionan, las que no fueron objeto de reparo de parte de la firma contratista la que suscribió íntegramente dicho instrumento.

En lo que respecta a las multas técnicas aplicadas, se debe hacer presente que según el acta de recepción única mencionada, corresponden a las deficiencias en la calidad de los rubros que allí se desglosan, esto es hormigón estructural, concreto asfáltico de superficie y espesores testigos asfálticos berma, y cuya determinación obedeció a las diferencias presentadas en el parámetro referido al contenido asfáltico entre las dosificaciones de mezcla aprobadas por el Laboratorio Nacional de Vialidad y las colocadas en el terreno, verificación efectuada mediante la extracción de testigos, según da cuenta el ORD. 360, de 2001, del Jefe de la Entidad Técnica mencionada. De este modo, resulta improcedente lo sostenido por la empresa recurrente en cuanto a estimar la aplicación de estas sanciones como una arbitrariedad de la autoridad y una inconsecuencia que se contemplara "una multa por exceso de asfalto, en circunstancias que anteriormente se había rechazado la misma carpeta por exceso de huecos y de vacíos metálicos de los agregados”, ya que como quedó de manifiesto, corresponden a conceptos y motivos diversos.
 
Asimismo, no procede suponer el desconocimiento de la contratista de las multas técnicas referidas, toda vez que los certificados de ensayes del Laboratorio Nacional de Vialidad se emitieron con las respectivas copias, lo que permitió que solicitara remuestreo de las evaluaciones acompañando nuevos informes sobre la calidad de las dosificaciones asfálticas.

Finalmente, sobre la compensación de los saldos desfavorables con otros contratos ejecutados por la recurrente, cabe consignar que el artículo 188 del Reglamento ya citado faculta a la Dirección General de Obras Públicas para suspender en casos calificados por el Director General la liquidación de un contrato cuando un mismo empresario tenga pendiente dos o más contratos cuyas obras estén terminadas o en casos de liquidación anticipada, posibilitando la compensación de los saldos favorables y desfavorables que resulten en unos y otros, respecto de los contratantes.

De la norma precitada, se deduce que para compensar las obligaciones en favor y en contra de las partes, se requiere a lo menos de dos contratos pendientes y la existencia de los créditos derivados de las referidas obligaciones, operando por el solo ministerio de la ley conforme al artículo 1656 del Código Civil, en la medida que ellos sean en dinero, líquidos y actualmente exigibles.

Ahora bien, como consecuencia del término anticipado del contrato en análisis se genera un crédito a favor del Fisco, constituido, entre otros conceptos, por las multas derivadas del incumplimiento contractual, las que por no poder cobrarse de las retenciones o garantías del contrato como sucede en la especie, resulta procedente que se rebajen de los saldos favorables a la contratista provenientes de otros contratos pendientes, siempre que en ambos casos las deudas recíprocas reúnan las exigencias anotadas.

En este contexto, la determinación del Director General de Obras Públicas de compensar los saldos adeudados con ocasión del contrato cuya liquidación se reclama se ha ajustado a la normativa reglamentaria vigente, toda vez que los montos compensados se han determinado por la propia Administración y son exigibles en la medida que los saldos se encuentren devengados, sin perjuicio de la posterior revisión que realice esta Entidad de Control con ocasión del examen de juridicidad de las respectivas liquidaciones en que se reflejen las operaciones aritméticas que dan cuenta de dicha compensación, lo que en ningún caso constituye una condición suspensiva de tales obligaciones, como pretende la empresa recurrente.

En este sentido, no resultan atendibles los argumentos expuestos por la firma peticionaria referidos a que la determinación de la autoridad de compensar los créditos resultantes de diversos contratos se ha realizado sin su conocimiento, vulnerando las normas que invoca y sin que se haya dictado la resolución que exprese la voluntad de la Administración en tal sentido, por cuanto verificadas las condiciones señaladas, la compensación opera por el sólo ministerio de la ley y aún sin el conocimiento de los deudores, extinguiéndose ambas deudas hasta concurrencia de sus valores

En mérito de lo expuesto, corresponde desestimar las peticiones de la empresa SICAL S.A. en los términos señalados en el cuerpo del presente oficio, por cuanto las actuaciones de la Dirección de Vialidad y de la Dirección General de Obras Públicas respecto a las materias tratadas, se ajustaron a derecho.