Dictamen N° 57309

Texto del dictamen

N° 57.309 Fecha: 15-XII-2003

El Honorable Diputado señor Víctor Pérez Varela solicita que la Contraloría General emita opinión sobre el alcance jurídico del artículo 50 del Decreto N° 48, de 1994, del Ministerio de Obras Públicas, que contiene el Reglamento para la Contratación de Trabajos de Consultoría de dicha Secretaría de Estado.

La disposición mencionada establece: "Los contratos, sus modificaciones o liquidaciones se entenderán perfeccionados por las resoluciones o decretos respectivos, una vez que éstos se encuentren totalmente tramitados. El plazo de los contratos empezará a regir desde la fecha en que la resolución o decreto que lo aprobó ingrese totalmente tramitado a la Oficina de Partes respectiva.".

La consulta en examen contiene diversos aspectos, que serán respondidos en el mismo orden en que se han formulado.

1. En cuanto a si el legislador, en el caso de los decretos o resoluciones que adjudiquen contratos de consultoría sujetos a la norma indicada, ordena la intervención de la Contraloría General, debe señalarse que el DFL. N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 15.840 y del DFL. N° 206, de 1960, establece en su artículo 111, que los decretos y resoluciones que con arreglo a esa ley se dicten por el Ministerio de Obras Públicas, el Director General de Obras Públicas, los Directores, el Fiscal y demás funcionarios autorizados, estarán sujetos al trámite de toma de razón, de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, en la Resolución N° 520, de 1996, de esta Entidad Fiscalizadora, se fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Resolución N° 55, de 1992, que establece las normas sobre exención del trámite de toma de razón. Cabe manifestar que en esta preceptiva, en su artículo 2°, N° 20, se dispone que están sujetos a la toma de razón los decretos y resoluciones que se dicten sobre "los proyectos y estudios de más de 1000 unidades tributarias mensuales que estén directamente relacionados con la ejecución de una obra específica". Los demás están eximidos de dicho control de legalidad.

Cabe concluir, en esta parte, que todos los decretos y resoluciones que aprueben la contratación de estudios del Ministerio de Obras Públicas por un valor superior a las 1000 unidades tributarias mensuales y que estén directamente relacionados con la ejecución de una obra específica deben someterse a la toma de razón. Los demás actos administrativos que sancionen contratos de estudios exentos de dicho examen de legalidad, estarán sujetos a los controles de reemplazo regulados en el párrafo quinto de la referida Resolución N° 520, en especial por lo previsto en los artículos 7°, 8°, 9° y 10° de dicha normativa.

2. En lo atinente a si el trámite de toma de razón de la Contraloría General se constituye en solemnidad de estos contratos de estudios, de modo que si falta, obsta al perfeccionamiento de los mismos, cumple manifestar que la jurisprudencia administrativa ha resuelto que la toma de razón es un requisito integral del acto, esto es constituye un requisito de la existencia del acto administrativo, de modo que antes de que se lleve a cabo dicho control de legalidad el decreto o resolución aún no nace a la vida del derecho y sólo tiene el carácter de un proyecto de acto administrativo, en aquellos casos en que debe cumplir dicho trámite. (Aplica Dictamen N° 14.069, de 1959).

Luego, los decretos o resoluciones que aprueben contratos de estudios que estén afectos a la toma de razón, si han sido representados por esta Entidad Fiscalizadora, carecen de existencia legal y por tanto no pueden llevarse a efecto.

3. Se inquiere sobre el verdadero alcance del inciso segundo del aludido artículo 50, en cuanto a si los plazos se deben computar desde la fecha de la resolución original que sancionó el contrato de estudios o desde la data en que se aprobó la modificación del mismo.

Al respecto debe manifestarse que los aumentos de plazo deben ser otorgados, por regla general, a contar del vencimiento del plazo que se amplía. Cabe agregar que no procede que en un contrato de estudios, afecto a la toma de razón, se le introduzcan modificaciones por actos administrativos exentos de ese trámite. Además, las modificaciones de los contratos se perfeccionan una vez tramitados los actos formales que las sancionen. Por tanto, deben dictarse las resoluciones o decretos aprobatorios y tramitarse en forma legal, gestión ésta que finaliza al ingresar dichos actos administrativos totalmente tramitados a la Oficina de Partes respectiva, antes de iniciarse el cómputo de los nuevos plazos, y no cuando las fechas de término han vencido.

4. Se consulta sobre el rol fiscalizador de esta Entidad de Control a través del trámite de la toma de razón frente a la interpretación que, según la presentación, sustenta la Dirección de Vialidad en el sentido de que el contrato se entendería perfecto por la sola voluntad de las partes, produciendo pleno efecto desde su suscripción y no desde la tramitación de la resolución que lo sanciona.

En este aspecto debe señalarse que conforme a los artículos 87 y 88 de la Constitución Política corresponde a la Contraloría ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, y la Dirección de Vialidad forma parte del Ministerio de Obras Públicas que integra la Administración, según lo prevé el artículo 1° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Por tanto, si se pretendiera, contraviniendo el artículo 50 del Decreto N° 48, de 1994, de Obras Públicas, que un contrato de estudios, o su modificación, está perfeccionado con el sólo acuerdo de las partes, el acto administrativo que sancionara dicha convención sería representado por esta Entidad Fiscalizadora en ocasión del control de legalidad que se practique a través de la toma de razón. En el caso de contratos exentos del trámite de toma de razón, corresponderá formular la correspondiente observación como resultado de la fiscalización mediante los controles de reemplazo a que se ha hecho referencia previamente.

Cabe agregar que constituye un deber de todo órgano de la Administración invalidar sus actos administrativos contrarios al principio de juridicidad. Así resulta de lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 6° de la Carta Fundamental y de los artículos 2°, 10° y 11 de la citada Ley N° 18.575.

Además, si se han producido irregularidades en la dictación de un acto administrativo, ellas pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento sumarial respectivo, para establecer si hay responsabilidades funcionarias comprometidas.

5. Se consulta cómo podría la Dirección de Vialidad exigir del consultor el cumplimiento del contrato o su modificación, si respecto de dicho acuerdo de voluntades no hay pronunciamiento de esta Entidad Fiscalizadora en cuanto a la legalidad del mismo.

Al respecto cabe manifestar que si se trata de contratos sometidos a la toma de razón, no procede en derecho exigir su cumplimiento si no se han cursado por la Contraloría General una vez efectuado previamente dicho control de legalidad.

En los contratos exentos de la toma de razón, si se pretende exigir al consultor el cumplimiento de disposiciones que se estimen contrarias a derecho, se podrán interponer los recursos de reposición y jerárquico establecidos en el artículo 10° de la citada Ley N° 18.575; también se podrá recurrir a la Contraloría General a fin de que ejerza sus facultades de fiscalización sobre la Administración; todo ello sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

6. También se pide opinión en cuanto a cómo podría exigirse el cumplimiento de una modificación que aún no se perfecciona y que por ende no produce efectos legales.

Sobre dicho aspecto debe manifestarse que las alteraciones introducidas a un contrato de estudios, regido por el citado artículo 50, que no se han perfeccionado, no son exigibles.

Puede darse la situación de que se contraten trabajos de consultoría en condiciones distintas a las del reglamento sancionado por el aludido Decreto N° 48, de 1994, en casos excepcionales debidamente fundados y autorizados expresamente por el Ministro de Obras Públicas, conforme lo prevé el artículo 2°, inciso tercero, de dicho reglamento. En estos casos las exigencias que puedan formularse deberán basarse en las disposiciones convencionales pactadas, que, desde luego, no pueden infringir la preceptiva vigente sobre la materia.

7. Otro aspecto se refiere al caso de que el consultor cumpliera con las obligaciones emanadas del acuerdo antes de la total tramitación del acto administrativo aprobatorio, y posteriormente éste es representado por la Contraloría General o no es tramitado por la Dirección de Vialidad.

Si el consultor ha ejecutado trabajos pactados y el acto administrativo sancionatorio fuera devuelto con posterioridad por la Contraloría General, corresponde que se le paguen dichas labores dado que, en caso contrario, habría un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración.

En lo atinente a la no tramitación por parte de la Dirección de Vialidad del acto que apruebe el acuerdo de las partes sobre la consultoría, se trataría de un incumplimiento por parte del Servicio de sus obligaciones tanto como partícipe del contrato y como órgano de la Administración y procederían los citados recursos del artículo 10° de Ley N° 18.575, o la reclamación ante la Contraloría General para que ejerza sus funciones de control; todo ello sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que correspondan.

8. La última interrogante que se plantea alude a la situación en que el consultor ejecuta labores que no tienen asignación presupuestaria para su pago.

Al respecto, conviene aclarar que en el caso de que la Administración pactare con un consultor la realización de labores sin que exista la imputación presupuestaria del gasto que ello implica, dicha convención infringiría las disposiciones presupuestarias vigentes.

Cabe citar en esta parte el artículo 89 de la Ley Suprema, que dispone, en lo que interesa, que las Tesorerías del Estado no pueden efectuar pago alguno sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o parte del presupuesto que autorice aquel gasto.

Además, el artículo 19 bis del DL. N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, dispone, en lo pertinente, que la autorización de recursos para los estudios preinversionales y los proyectos de inversión a que se refiere sólo podrá efectuarse previa identificación presupuestaria y que tal identificación deberá ser aprobada a nivel de asignaciones especiales, por decreto o resolución según corresponda.

También conviene puntualizar que de conformidad con el artículo 5°, inciso final, de Ley N° 19.842, de Presupuestos del Sector Público, para el año 2003, en lo interesa para estos efectos, ningún órgano ni servicio público podrá celebrar contratos que comprometan la inversión de los recursos, entre otros, del ítem 53 "Estudios para Inversiones" y de los ítem 61 al 74 del subtítulo 31 "Inversión Real", efectuar la inversión de tales recursos o de otros asociados a inversiones de la misma naturaleza, sin antes haberse efectuado la identificación a que se refiere dicho artículo.

Ahora, si el consultor ejecuta trabajos que se han convenido a pesar de que no exista imputación presupuestaria para pagar lo contratado, dichas labores deberán ser solventadas por la Administración, dado que de otra manera se produciría un enriquecimiento sin causa en favor de ésta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que procedería perseguir respecto de los funcionarios públicos que han intervenido en los actos irregulares.