Dictamen N° 57288

Texto del dictamen

N° 57.288 Fecha: 15-XII-2003

Comisión de Obras Públicas del Honorable Senado, precisando una petición anterior formulada por Oficio N° 49/OP/2003, señala que le interesa conocer, principalmente, en los servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, la forma en que, respecto de la contratación de obras públicas, adquisición de bienes y estudios, se llama a propuesta pública, a través de qué medios, la anticipación con que se realiza dicho llamado, modo en que se entregan las ofertas, ocasión en que éstas se abren, quiénes actúan como ministros de fe y presencian dicho acto y los procedimientos de reclamo posteriores a la adjudicación, entre otros.

Sobre el particular cabe señalar que la Secretaría de Estado singularizada, de conformidad con el DFL. N° 850, de 1997, de Obras Públicas, comprende los siguientes servicios: Subsecretaría de Obras Públicas; Dirección General de Obras Públicas; Dirección de Planeamiento; Dirección de Arquitectura; Dirección de Obras Hidráulicas; Dirección de Vialidad; Dirección de Obras Portuarias; Dirección de Aeropuertos; Dirección de Contabilidad y Finanzas; y, por último, Dirección General de Aguas. A las unidades anteriores deben agregarse las Secretarías Regionales Ministeriales y la Coordinación General de Concesiones. Además, se vinculan con el Estado a través del MOP., la Superintendencia de Servicios Sanitarios y el Instituto Nacional de Hidráulica.

Dada la cantidad de servicios públicos integrados en dicho Ministerio, las diversas materias en que cada uno de ellos es competente, las distintas formas con que puedan haber regulado las propuestas públicas en cada situación específica, que puede abarcar numerosas convocatorias distintas, lo que dificulta entregar antecedentes pormenorizados, entiende esta Entidad Fiscalizadora que la información requerida, en esta oportunidad, se refiere, esencialmente, a las normas fundamentales que rigen el contrato de construcción de obra pública, la adquisición de bienes y los contratos de estudios.

En primer término, cabe citar Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo artículo 9° contiene la regla general en materia de contratos administrativos, y estatuye que ellos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley; que el concurso se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes y de igualdad ante las bases; y que la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que la disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación deba acudirse al trato directo.

En lo que concierne a las obras, cabe puntualizar que el artículo 86 del citado DFL. N° 850, determina la regla general, al establecer que ellas se ejecutarán mediante contrato adjudicado por propuesta pública, y añade que se podrán ejecutar por trato directo, por contrato adjudicado por cotización privada, por administración o por administración delegada, en la forma que determine el reglamento, en los siguientes casos: si a las propuestas públicas respectivas no se presentaron interesados; si se trata de trabajos que correspondan a la realización o terminación de un contrato, que se haya resuelto anticipadamente por falta de cumplimiento del contratista u otras causales; en casos de emergencia calificados por decreto supremo; si se trata de obras de conservación, reparación o mejoramiento habituales del Servicio que corresponda; cuando se trate de encargar obras al Cuerpo Militar del Trabajo; en el caso de obras que se ejecuten con participación de la comunidad, cuyas condiciones serán fijadas por el Presidente de la República en el reglamento respectivo; y, por último, cuando se trata de obras a ejecutarse en la Isla de Pascua.

A su vez, el Decreto N° 15, de 1992, de Obras Públicas, aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, y dispone, en su artículo 1°, que los contratos se adjudicarán por licitaciones públicas, en las cuales pueden participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determine en las bases administrativas, y que sólo podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada, en los casos indicados en el citado artículo 86 del DFL. N° 850, y que las obras deben ejecutarse por alguno de los sistemas establecidos en el reglamento.

Debe agregarse que el mismo precepto estatuye que el reglamento nombrado forma parte integrante de todos los contratos de ejecución de obras celebrados por el Ministerio de Obras Públicas, sus Direcciones Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio, salvo aquellos casos calificados en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que expresamente lo modifiquen.

Cabe anotar que el artículo 4°, N° 22, del reglamento define la licitación como el concurso mediante el cual se solicitan a proponentes autorizados cotizaciones para la ejecución de una obra de acuerdo a un proyecto aprobado por el Ministerio de Obras Públicas.

En cuanto a la forma cómo se llama a propuestas, el artículo 63 del aludido reglamento previene que la licitación será autorizada por la autoridad que corresponda, en relación al monto del presupuesto estimativo u oficial de la obra, de acuerdo al Reglamento de Montos dictado conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del citado DFL. N° 850. El llamado a licitación debe hacerlo el Director General o el Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas según proceda, siempre que haya autorización de fondos y se disponga de los antecedentes estipulados en el artículo 2°, que son, además de dicha autorización: bases administrativas, especificaciones técnicas, planos y presupuesto, con el visto bueno de la autoridad que adjudicará el contrato.

Debe puntualizarse que la preceptiva indicada nada dice en cuanto a cómo se pone en conocimiento de los interesados el llamado a propuestas, por lo que, en la práctica, ello se informa a través de publicaciones en los medios de comunicación escrita, sin perjuicio de que, también, se pueda insertar la convocatoria en el Diario Oficial.

Cabe agregar que el indicado requisito de publicidad de una licitación también puede cumplirse, en forma idónea, a través de intemet, por ejemplo, insertando el llamado a propuestas, bases y especificaciones técnicas a través de una página web oficial del Servicio respectivo o del Ministerio de Obras Públicas, siempre que se trate de un contrato que no tenga regulaciones diferentes sobre este aspecto, en tanto se otorgue la posibilidad de concurrir a él a todos los interesados que estuviesen en condiciones de usar dicha herramienta, sin perjuicio de emplear otros medios de publicidad cuando así lo disponga una normativa expresa en cada caso específico. (Aplica Dictamen N° 8.204, de 2003).

Es preciso destacar que la Administración debe haber sido dotada por ley de los fondos necesarios para realizar la obra, conforme el citado artículo 2° del reglamento, exigencia que en último término es aplicación del principio de legalidad del gasto que establece el artículo 89 de la Constitución Política de la República.

En lo atinente al citado Reglamento de Montos, el texto vigente está contenido en el Decreto N° 404, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, y dice relación con las autoridades a las que corresponde resolver sobre los contratos de ejecución de obras, estudios, proyectos, asesorías, y de sus modificaciones, liquidaciones y cancelaciones. Cabe agregar que por Decreto N° 151, de 2.003, de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el día 26 de julio del año en curso, se reglamentó la forma de adjudicación de estudios y proyectos de inversión en los casos que indica.

En lo que se refiere a la anticipación de la llamada a licitación, el artículo 65 del precitado Decreto N° 15, estatuye que en cada licitación se fijará la fecha de presentación de las propuestas, la que se comunicará en el primer aviso o publicación del llamado a concurso. El mismo precepto fija los plazos mínimos que deben observarse entre la publicación del llamado y la apertura de la propuesta -por ejemplo, en un contrato a suma alzada, para contratistas de 1a. Categoría y Registro Especial, se establece un plazo mínimo de 60 días-; y autoriza a la autoridad que hace la convocatoria, cuando circunstancias especiales lo aconsejen, para modificar los plazos indicados.

Respecto del modo en que se entregan las ofertas, los artículos 66 y siguientes del mismo texto regulan en detalle los requisitos que deben cumplir las propuestas para que puedan ser admitidas.

En este aspecto, cabe mencionar que las propuestas deben presentarse en dos sobres, caratulados "Propuesta" y "Documentos Anexos", respectivamente, ambos con indicación del nombre y firma del proponente, redactados en idioma castellano, las medidas en unidades métricas y los valores en moneda nacional, salvo que las bases consignen una estipulación en contrario.

En el sobre "Propuesta" se debe incluir solamente la propuesta estampada en el formulario especial a que alude dicho artículo 66, y en el sobre "Documentos Anexos" el oferente debe presentar un Programa de Trabajo, un Programa Mensual de Inversiones o necesidades de fondos para el normal desarrollo de la obra y otros antecedentes que requieran las bases administrativas.

Respecto de la apertura de las propuestas, se encuentra regulada en los artículos 77 al 79 del reglamento. Conforme a dichas disposiciones, las ofertas deben abrirse ante los funcionarios autorizados el día, hora y lugar indicados en los avisos correspondientes. Actúan como ministros de fe los aludidos funcionarios designados para participar en la apertura y están habilitados para presenciarla todos los postulantes que concurran a ella.

En primer lugar se abren los sobres "Documentos Anexos" para verificar la inclusión de cada uno de los documentos pedidos en las bases. Si los antecedentes son incompletos, el funcionario a cargo de abrir las propuestas devolverá inmediatamente al afectado el sobre "Propuesta", con lo que queda excluido del concurso. Luego se levanta el Acta de Apertura de la Licitación, con los datos necesarios para individualizar la totalidad de las ofertas recibidas, como las observaciones y reclamos que efectúen en ese acto los proponentes.

Las reclamaciones mencionadas, para que se entiendan formalmente deducidas, además de anunciarse en el Acta de Apertura, deben fundamentarse por escrito ante la autoridad licitante al día siguiente hábil de la fecha de apertura.

También la autoridad administrativa puede solicitar a los licitantes aclaración de sus propuestas, bajo condición de que con ello no se altere la esencia de la oferta, el precio de la misma, ni se contravenga el principio de igualdad de los licitantes.

En cuanto a la aceptación o rechazo de las propuestas, los artículos 80 al 82 del reglamento fijan las normas sobre la materia.

En lo referente a los procedimientos de reclamo posteriores a la adjudicación, deben mencionarse los recursos previstos en el artículo 10 de Ley N° 18.575, y que son el recurso de reposición, ante el mismo órgano del que emanó el acto respectivo, y el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente si procediere; además, se puede recurrir a la Contraloría General, solicitando que no se tome razón del acto administrativo que sanciona la adjudicación del concurso, en caso que un interesado estime que éste está viciado en cuanto a su juridicidad o, incluso, con posterioridad a la toma de razón, pidiendo que ésta se deje sin efecto por similares motivos, dado que constituye una presunción de legalidad que puede reconsiderarse si se acredita que el acto en cuestión no ha sido dictado en conformidad al ordenamiento vigente; todo ello sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Si se trata de contratos sancionados por actos exentos de la toma de razón, podrá reclamarse de ellos a través de los citados recursos del artículo 10° de Ley 18.575; también se podría recurrir a la Contraloría General, que tiene a su cargo, entre otros aspectos, el control administrativo externo de contenido jurídico respecto del Ministerio de Obras Públicas; sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que correspondan.

En segundo lugar, cabe referirse a las adquisiciones que realicen los servicios del Ministerio de Obras Públicas.

Regula esta materia el citado DFL. N° 850, de 1997, en su Título VIII. El artículo 106 de dicha ley establece que corresponderá a la Subsecretaría de Obras Públicas adquirir directamente, con cargo a los fondos de que disponga, previas las correspondientes propuestas públicas o cotizaciones privadas, conforme al reglamento, los materiales, herramientas, equipo de construcción, maquinarias, vehículos, elementos de transporte motorizado, repuestos y demás bienes muebles necesarios para los estudios, construcción, reparación, conservación y vigilancia de las obras a su cargo, como asimismo para la administración y explotación de los servicios públicos que atienda, excluidos los útiles y mobiliarios de oficina a que alude el inciso segundo de la norma.

Además, el artículo 61, N°s. 14 y 15, del mismo DFL. dispone que a las Secretarías Regionales Ministeriales de Obras Públicas corresponde, respectivamente, adquirir bienes muebles y activo físico para el funcionamiento de la SEREMI respectiva, de acuerdo a las condiciones y montos que establezca el reglamento; y adquirir materiales y activo físico cuando obedezca a un plan común de adquisiciones para dos o más Servicios Operativos Sectoriales del MOP. en la Región, de acuerdo a los montos que determine el Ministro.

En cuanto a la reglamentación actualmente vigente, en materia de adquisiciones por el Ministerio de Obras Públicas de bienes muebles nacionales y por importación, ella está contenida en el Decreto N° 170, de 1993, de esa Secretaría de Estado.

Cabe puntualizar que en el artículo 1°, N° 1.1, letra e), de dicho reglamento se establece que si se trata de adquirir bienes muebles nacionales por un monto superior a 120 unidades tributarias anuales, debe hacerse por propuesta pública que será resuelta por el Subsecretario de Obras Públicas; y en la letra f) se determina que si las adquisiciones corresponden al proceso de ejecución de una obra por Administración, estás serán resueltas mediante el sistema señalado en las letras a), b), c) , d) y e) precedentes.

También alude a la propuesta pública el N° 1.2, del precepto citado, que regula la compra de bienes muebles por importación, cuya letra e) exige licitación pública si la adquisición supera los setenta y cinco mil dólares (US$ 75.000), o su equivalente en moneda extranjera, que será decidida por el Subsecretario de Obras Públicas; y en la letra f) se estatuye que si las compras corresponden a ejecución de obra por Administración, deben resolverse conforme al sistema indicado en las letras a), b), c), d) y e) de ese acápite.

La tramitación de las adquisiciones está regulada por el artículo 4° del reglamento, que entrega a la Subsecretaría de Obras Públicas la realización de los trámites relativos a licitaciones públicas señaladas en la letra e) del punto 1.1 del artículo 1° y puntos 2.1, 2.2, y 2.4, siempre que en estos últimos casos la compra exceda de 120 unidades tributarias anuales y punto 2.5 del artículo 2°; y en el punto 1.2 del mismo artículo 1° y puntos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5 del artículo 2°.

Cabe puntualizar que el citado punto 2.5 del artículo 2° del reglamento en comento se refiere a adquisiciones de vehículos, y dispone que éstas se harán exclusivamente por la referida Subsecretaría. Cabe añadir que conforme al artículo 11 de Ley N° 19.842, de Presupuestos del Sector Público para el año 2003, el Ministerio de Obras Públicas necesita autorización previa del Ministerio de Hacienda para la adquisición a cualquier título de toda clase de vehículos motorizados destinados al transporte terrestre de pasajeros y carga, cuyo precio supere los que fije dicho Ministerio.

En materia de adquisiciones conviene mencionar que Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, publicada en el Diario Oficial el 30 de julio del año en curso, dispone, en su artículo 1° que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas de esa ley y de su reglamentación. Agrega que supletoriamente se les aplicarán las normas del Derecho Público y, en su defecto, las del Derecho Privado.

Añade dicha disposición que para los efectos de esa ley, se entenderá por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1° de Ley N° 18.575, con las salvedades que expresa.

Por tanto, el Ministerio de Obras Públicas, que integra la Administración del Estado, debe sujetarse a esa ley. Cabe anotar, en todo caso, que el artículo 3° de la misma, en su letra e), excluye de su aplicación, a "los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas.".

Conforme al artículo 5° de la ley mencionada la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa, siendo obligatoria la licitación pública si las contrataciones superan las 1000 unidades tributarias mensuales, salvo los casos que contempla el artículo 8°; el artículo 6° determina las condiciones que deben cumplir las bases de licitación y establece que se propenderá a la eficacia, a la eficiencia y al ahorro en las contrataciones; el artículo 7° define lo que debe entenderse, para los efectos de esa ley, como licitación o propuesta pública, licitación o propuesta privada y contratación directa; el artículo 8° indica los casos en que procede la licitación privada o el trato o contratación directa; el artículo 9° alude a la inadmisibilidad de las ofertas y a la declaración de desierta de una licitación; y el 10° a la adjudicación del contrato.

En cuanto a los recursos en contra de las decisiones que se adopten en las adquisiciones, la ley en comento, en sus artículos 22 a 27, crea un tribunal, denominado, "Tribunal de Contratación Pública", que será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esa ley.

Debe anotarse que conforme al artículo 1° transitorio de la citada ley, se establece un plazo de un año, a contar de su publicación, para que el Presidente de la República dicte, mediante decretos supremos expedidos a través del Ministerio de Hacienda, la reglamentación necesaria para su aplicación.

En lo atinente a estudios, la norma fundamental en la materia es el Reglamento para la Contratación de Trabajos de Consultoría del Ministerio de Obras Públicas, aprobado por Decreto N° 48, de 1994, de esa Secretaría de Estado.

Dicha preceptiva es obligatoria para todas las Direcciones Generales, sus servicios dependientes, el Instituto Nacional de Hidráulica e Instituciones y Empresas dependientes del Ministerio de Obras Públicas o que se relacionen con el Estado por su intermedio.

La regla general en la materia es que todos los trabajos de consultoría, -esto es prestación de servicios profesionales calificados-, que encargue el Ministerio, se adjudicarán de acuerdo al sistema de concursos públicos que establece el Titulo III del Reglamento.

En casos excepcionales y con el debido fundamento, pueden contratarse consultorías en forma diferente a la indicada en el reglamento, siempre que exista autorización expresa del Ministro de Obras Públicas. (Artículo 2°, inciso final, del Decreto N° 48).

Los concursos están regulados por los artículos 29 a 39 del reglamento.

Para llamar a concurso, la Dirección respectiva debe emitir un documento denominado Bases del Concurso, que debe incluir, al menos las Bases Administrativas y los Términos de Referencia. En las Bases se establecerán la forma de pago, reajustes, plazos, recursos de que debe disponer el Consultor y los demás aspectos necesarios para definir el Trabajo de Consultoría.

Todos los llamados a concurso de consultorías deben ser públicos, sin perjuicio de lo previsto en el inciso segundo del artículo 2° del reglamento. Para ello la Dirección o la SEREMI correspondiente ordenarán las publicaciones en el Diario Oficial y otros medios de comunicación que se estimen convenientes.

Las propuestas se presentan en dos sobres cerrados, caratulados Oferta Técnica y Oferta Económica, y serán abiertas por la Comisión de Apertura en el día, hora, y lugar fijados en las Bases, en un acto público. Los integrantes de la Comisión nombrada actúan como ministros de fe. Sólo se examinarán, en esta etapa, las Ofertas Técnicas y si no incluyen todo lo solicitado se rechazarán, devolviéndose la Oferta Económica, dejándose constancia en el acta de apertura.

En cuanto a la evaluación y adjudicación, se encuentra sujeta a los artículos 40 a 48 del reglamento.

La selección, estudio y evaluación de las Ofertas Técnicas la realiza la Comisión de Evaluación, cuyos integrantes actúan como ministros de fe. Una vez establecida la calificación técnica final se realiza la apertura de las Ofertas Económicas de los 3 proponentes mejor calificados, en el lugar, fecha y hora determinadas en las Bases, en un acto público, levantándose Acta de Apertura.

La adjudicación de las propuestas corresponde a los Directores Generales, a los Directores Nacionales u otros funcionarios, según el caso, de acuerdo a lo dispuesto en el DFL. N° 850, de 1997 y sus reglamentos. Debe agregarse, en este punto, que la normativa precitada del Decreto N° 151, de 2003, de Hacienda, reglamenta, entre otras materias, la forma de adjudicación de los estudios que indica.

Si alguno de los concursantes estimare que han ocurrido acciones contrarias al ordenamiento jurídico en el trámite del concurso de consultoría, se podrán interponer los recursos de reposición y jerárquico establecidos en el artículo 10° de Ley N° 18.575; también se podrá recurrir a la Contraloría General a fin de que ejerza sus facultades de fiscalización sobre la Administración; todo ello sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Lo anterior es cuanto este Organismo puede informar al tenor de la consulta formulada por esa Comisión.