Dictamen N° 55342

Texto del dictamen

N° 55.342 Fecha: 4-XII-2003

Se solicita que esta Contraloría General declare la ilegalidad de la Resolución Exenta N° 3.268, de 3 de diciembre de 2001, de la Dirección General de Aguas, mediante la cual se aprobó el proyecto de construcción y se autorizó la operación de las obras del Emisario a la planta de Tratamiento de Aguas Servidas "El Trebal" y Cruce de Cauces Naturales de la concesionaria Aguas Andinas S.A. (ex Emos S. A.), aduciendo, en lo fundamental, que dicho acto administrativo transgrede las disposiciones del Código de Aguas relativas a la materia por aprobar la construcción de las obras cuando ellas ya estaban ejecutadas y en plena operación, sin que se efectuara la supervisión de las mismas por parte de la Dirección General de Aguas. Asimismo, aduce que la obra de cruce del río Mapocho, para sustentar el colector que conduce aguas servidas hacia la planta de tratamiento precitada, se ubicó en un lugar diverso del autorizado por la resolución N° 566, de 1998, del citado Servicio.

Agrega la ocurrente que la situación expuesta ha afectado una superficie mayor del cauce del río, ya que la empresa concesionaria "emplazó arbitrariamente el puente que sostiene los ductos de tuberías de acero del emisario que conduce las aguas servidas hacia la planta de tratamiento " El Trebal", atravesando la caja del Río Mapocho en una extensión aproximada de 350 metros, pasando con ello a ocupar una parte importante de la superficie del predio Fundo La Viña y dejando inhabilitadas aproximadamente 15 hectáreas que constituyen parte fundamental de las Reservas Estratégicas de áridos con las que cuenta Larrinco para responder a sus compromisos comerciales". Expresa que las actividades de extracción de áridos han sido autorizadas con antelación a la ejecución del ducto, por lo cual en las circunstancias actuales la extracción podría ser peligrosa para la seguridad de sus trabajadores, como para la estabilidad de la propia infraestructura de las obras.

Requerido su informe sobre la materia, la Dirección General de Aguas lo ha emitido por Ord. N° 111, del año en curso, en el cual sostiene, en síntesis, que por las razones que indica aprobó de una sola vez el proyecto y su construcción, y autorizó la operación de las obras de que se trata, debido a que la empresa no le informó con anterioridad, lo cual constituye un error de carácter habitual. Agrega que carece de los recursos humanos y económicos que le permitan ejercer una adecuada supervisión en todos los cauces naturales del país, que tal retraso eventualmente, como máximo, daría origen a una sanción de multa, que el emisario a la planta de tratamiento referida es una fiel adaptación del proyecto presentado por la empresa y que las diferencias de las coordenadas de ubicación del puente construido son mínimas, encontrándose dentro del rango normalmente aceptado.

Sobre el particular, cumple señalar en primer término que el artículo 41°, inciso primero, del Código de Aguas, preceptúa, en la parte que interesa para estos efectos, que "El proyecto, construcción y financiamiento de las modificaciones que fuere necesario realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras públicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en general, serán de responsabilidad y cargo de quienes las ordenen".

A su vez, el artículo 171°, inciso primero, del mismo cuerpo legal en el acápite relativo a las modificaciones en cauces naturales o artificiales establece que "las personas naturales o jurídicas que desearen efectuar las modificaciones a que se refiere el artículo 41° del Código de Aguas, presentarán los proyectos correspondientes a la Dirección General de Aguas, para su aprobación previa". Agrega el artículo 172° de dicho Código, que si se realizaren obras con infracción a lo dispuesto en el artículo anterior, la Dirección General de Aguas podrá apercibir al infractor, fijándole plazo perentorio para que modifique o destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de los habitantes.

Del tenor de la normativa transcrita fluye que las obras hidraúlicas a que se refiere el ordenamiento citado, no pueden construirse sino con la autorización previa de la Dirección General de Aguas lo cual constituye un presupuesto básico y habilitante para su realización, una vez aprobado el proyecto definitivo, y siempre que se haya comprobado que la obra no afectará la seguridad de terceros, ni producirá la contaminación de las aguas, y además, previa la constitución de la garantía exigida por el artículo 297° del Código del ramo.

Ahora bien, en la especie, mediante Resolución N°566, de 1998, de la Dirección General de Aguas, Región Metropolitana, se aprobó el proyecto presentado por la empresa EMOS S.A., de cruce sobre el río Mapocho y defensas fluviales en el sector "El Trebal", es decir, corresponde al tipo de obras reguladas por los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Empero, por tratarse de obras que forman parte de un acueducto de capacidad superior a 2 metros cúbicos por segundo, precisan para que se materialice su construcción de la autorización previa del Servicio de que se trata conforme lo señala la letra e) del artículo 294 del Código de Aguas, habilitación que no emana del acto administrativo precitado.

Seguidamente, corresponde puntualizar que el N° 4 de la Resolución N° 566, ya aludida, prevé en lo que interesa que: "La presente aprobación se concede solamente en lo que respecta al diseño hidraúlico de la obra de cruce..", es decir, no constituye en modo alguno autorización para la ejecución de las obras del emisario en comento.

Corrobora lo anterior el hecho de que mediante carta de EMOS S.A. de fecha 8 de noviembre de 1999, remitida al Director General de Aguas, recién se solicitó la aprobación de la construcción del emisario a la planta de aguas servidas Santiago Sur.

Sin embargo no puede dejar de considerarse que la Resolución exenta N° 3268 de 2001, de la Dirección General de Aguas, consigna en el N° 4 de su parte resolutiva " Déjase constancia que las obras aprobadas no contaminarán las aguas ni afectarán el medio ambiente, según informa el Oficio ORD. N° 155, de 2000, del Departamento de Conservación y Protección de Recursos Hídricos". Asimismo, menciona en sus vistos " el Ord. N° 1714 de 17 de junio de 1998, de la Dirección de Vialidad, instrumento que aprobó el informe de revisión N° 50, del Departamento de Obras Fluviales que fuera considerado para el otorgamiento de la autorización relativa a defensas fluviales, contenida en la Resolución N° 566, de 1998, ya citada.

En mérito de lo anterior resulta evidente que según se manifiesta en los propios considerandos de la Resolución exenta N° 3.268 ya aludida, " las obras ya fueron construidas" y "no se constituyó garantía para financiar el costo de una eventual modificación o demolición de la obra para que no constituya peligro si fuere abandonada durante su construcción, dado que al momento de aprobar el proyecto, éstas se encontraban ya construidas y operando". Por ende, tratándose de la situación en análisis no se dió cumplimiento al artículo 295° del Código del ramo, precepto que regula precisamente la construcción de ciertas obras hidraúlicas y determina que la Dirección General de Aguas otorgará la autorización una vez aprobado el proyecto definitivo, situación que no aconteció en el caso en comento, ya que el acto administrativo de que se trata sancionó tanto la aprobación como la construcción propiamente tal del emisario que ya se había ejecutado. Por tal motivo , puede afirmarse que el Servicio competente sólo constató  un hecho consumado sin que hubiera cumplido su rol de supervisor o fiscalizador durante la etapa de su construcción, acorde con lo dispuesto por el artículo 296 del citado ordenamiento jurídico.

En este sentido, resulta útil puntualizar que, precisamente, la labor de supervigilancia que se le encomienda a la Dirección General de Aguas tiene por finalidad que adopte las medidas tendientes a cautelar o garantizar la fiel adaptación de las obras al proyecto ejecutado, y dado que ese Servicio no se ciñó a las exigencias contempladas en la normativa que le resulta aplicable en cuanto a la oportunidad de sus actuaciones, ello importó transgredir el procedimiento reglado que contempla el cuerpo legal en examen, excediendo el ámbito de sus atribuciones e infringiendo con ello el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

En estas condiciones, la Dirección General de Aguas deberá arbitrar las medidas para evitar en el futuro situaciones como las de la especie, sin perjuicio de que se determinen las eventuales responsabilidades de los funcionarios que intervinieron en tales actuaciones.

Por otra parte, en lo tocante a la eventual diferencia de ubicación de las obras de cruce del río Mapocho, cabe anotar que la empresa EMOS S.A., actual Aguas Andina, comenzó a fines del año 2000 la construcción sobre el citado río de una obra de cruce de 300 metros de largo con sus respectivas defensas fluviales, para sustentar el colector que conduce aguas servidas hacia la planta de tratamiento de que se trata, amparado en la Resolución N° 566, de 1998, de la Dirección General de Aguas, que contempló como emplazamiento del ducto tipo puente las coordenadas UTM ( datum SAD 69) N: 6.287.014,42 , E331.390,79 y N:6.287.046,01, E : 331.390, 79, respectivamente.

Ahora bien, en la especie, según lo detectado en terreno por personal especializado de este Organismo de Control el emisario se emplazó en un lugar diverso del aprobado mediante la Resolución N° 566, de 1998, tantas veces aludida.

A mayor abundamiento, cumple señalar que corrobora lo anterior, la afirmación que se contiene en el N° 1 del Ord. N° 912, de 12 de junio de 2000, del ingeniero jefe del Departamento de Recursos Hídrícos en el cual señala respecto del proyecto de emisario Planta Santiago Sur que "dichas obras no guardan ninguna relación con el proyecto presentado a la D.G.A. ..."

Al respecto, cabe señalar que se observa una diferencia de ubicación significativa respecto al punto inicial del ducto sobre el río Mapocho, que está aproximadamente 28 metros aguas arriba de las coordenadas del sector autorizado, lo cual disminuye en 4.200 m2 el área disponible para realizar la extracción de áridos.

De esta manera, tal actuación adolece de un vicio que genera como sanción lo consignado en el artículo 172° de la preceptiva legal aplicable en orden a que "Si se realizaren obras con infracción a lo dispuesto en el artículo anterior, la Dirección General de Aguas podrá apercibir al infractor, fijándole plazo perentorio para que modifique o destruya las obras ..."

Siendo ello así, ese Servicio debe adoptar las medidas conducentes a rectificar o en su caso dejar sin efecto las actuaciones contrarias a derecho, con la finalidad de restablecer el orden jurídico quebrantado.

Por otra parte, en lo que concieme a una eventual restricción de la extracción de áridos en la zona, corresponde precisar que el artículo 14, letra l) del DFL N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, señala que al Director General le corresponde " ... la supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades, previo informe de la Dirección General de Obras Públicas".

En razón de lo anterior, la autoridad precitada, en la situación de la especie, está facultada para adoptar medidas restrictivas de índole técnico a la extracción de áridos en el cauce del río Mapocho, con la finalidad de evitar el colapso o deterioro del ducto construido con posterioridad a la autorización municipal.