Dictamen N° 54442

Texto del dictamen

Nº  54.442  Fecha: 01-XII-2003

Don C. F., Jefe del Departamento de Fiscalización de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, solicita se investigue el hecho, a su juicio irregular, consistente en que la Dirección General de Obras Públicas, sin su autorización expresa, consultó su situación comercial personal y la de algunos de sus familiares, utilizándose para ello el banco de datos de la empresa XX, contratada por esa repartición para obtener información necesaria para las labores inherentes al Departamento encargado de la mantención del Registro de Contratistas y Consultores de dicha Secretaría de Estado.

Por su parte, la Federación Nacional de Asociaciones de Funcionarios del MOP, FENAMOP, y diversas otras entidades gremiales del sector también expusieron las transgresiones al ordenamiento jurídico que, en su opinión, se desprenden de los hechos dados a conocer a esta Entidad Fiscalizadora por la persona mencionada, pidiendo la instrucción de un sumario administrativo.

 Solicitado el informe correspondiente, éste fue expedido mediante oficio N° 1119, de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas.

 Sobre el particular, cabe referirse, en primer término, a la situación jurídica de la Subdirección de Ética Pública del Ministerio de Obras Públicas, unidad funcional creada por resolución exenta N° 1967, de 15 de octubre de 2002, de la Dirección General de Obras Públicas, que fue dejada sin efecto por resolución exenta N° 1894, de 29 de agosto de 2003, del mismo Servicio, y a la cual estaban adscritos los funcionarios que desarrollaron las acciones objetadas por el recurrente.

Al respecto, la Dirección General mencionada, en el informe singularizado, manifiesta que dicha unidad se estableció en uso de las facultades que contempla el artículo 14, letra m), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, de Obras Públicas, en relación con lo previsto en el artículo 22°, letra a), del mismo texto. Debe precisarse que la primera disposición citada estatuye que al Director General de Obras Públicas corresponden, en lo atinente a la Dirección General a su cargo, todas las atribuciones que la ley indicada confiere a los Directores, y la segunda previene, en lo que interesa, que incumbe a los Directores, en lo referente a los Servicios a su cargo, adoptar las resoluciones que sean necesarias para el cumplimiento de los fines de su Unidad, de acuerdo con sus atribuciones.

Agrega el citado informe que se trata de una unidad funcional asesora, que no ha ejercido facultades fiscalizadoras ni potestades públicas, entendidas éstas como poderes jurídicos de obligado acatamiento por los administrados, y cuyo rol exclusivo es asesorar, esto es dar consejo o dictamen.

Al respecto debe anotarse que en el N° 1 de la citada resolución exenta N° 1967, se estableció que la Subdirección de Ética Pública se crea "con carácter de funcional", de modo que corresponde examinar si las facultades asignadas a esa Unidad se atenían a dicha calificación.

Al respecto puede señalarse que el artículo 2°, de la resolución en comento señaló, entre los objetivos de la Subdirección que le correspondía "implementar políticas, estrategias y acciones de control preventivo y correctivo atingentes a los deberes y obligaciones de los funcionarios públicos". Dado que "implementar", conforme al Diccionario de la Lengua Española, es "poner en funcionamiento, aplicar métodos, medidas, etc., para llevar a cabo algo", dicha norma , es contraria a derecho atendido que una unidad asesora, creada en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Director General de Obras Públicas, no puede ejercer funciones ejecutivas como la descrita, ya que las labores de esa naturaleza corresponden a los servicios públicos, cuya creación y atribuciones son materia de ley, al tenor del artículo 62°, N° 2, de la Constitución Política de la República. (Aplica dictamen 45251, de 2002).

Otro aspecto reparable incide en la propia denominación de "Subdirección de Ética Pública", dado que, en términos generales, una "Dirección" es una oficina superior que dirige una de las actividades con arreglo a las cuales se estructura la organización de los servicios públicos de la Administración del Estado. En la especie, como se ha dicho, se trataba de una asesoría, esto es de una función puramente consultiva y carente de potestades administrativas. (aplica dictamen 45241, de 2002).

En atención a lo expresado cabe concluir que, en los puntos referidos, la resolución exenta N° 1897, no se ajustó al ordenamiento jurídico vigente, sin perjuicio de lo cual, considerando que no existen antecedentes en el sentido de que la repartición aludida haya efectivamente desarrollado tareas ejecutivas, no se observan en este campo conductas que pudieren ameritar el establecimiento de responsabilidades administrativas.

Un segundo aspecto de fondo relacionado con la presentación de la especie es el relativo a las facultades que tienen los organismos de la Administración para recabar información sobre diversos aspectos personales, de familia y de patrimonio de los servidores públicos que en ellos se desempeñan, y su vinculación con el principio de probidad.

En relación con la materia debe anotarse que la Constitución Política de la República, en su artículo 19°, Nos. 4 y 16, asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia y la libertad de trabajo, respectivamente.

Ahora bien, como resultado de la investigación practicada por este Organismo Contralor, y basado en el testimonio del ex Subdirector de Ética Pública, don H. C. se estableció que el funcionario dependiente de esa Unidad don R. M., habría recibido una denuncia telefónica anónima que aludía al recurrente, procediendo a recabar en la Base de Datos de la empresa XX su vínculo con sociedades inmobiliarias en la época en que ocupaba el cargo de Jefe del Departamento Legal de la Fiscalía. Cabe añadir que el análisis de la información proporcionada no permitió comprobar actuación incompatible alguna por parte del señor C.F.

Se ha verificado asimismo que por oficio N° 955, de 11 de agosto de 2003, la Dirección General de Obras Públicas comunicó al Gerente General de la empresa XX. que desde esa fecha sólo la persona individualizada como Director General de Obras Públicas podría tener acceso a la información contenida en la base de datos, requirió una nueva clave personalizada y dispuso la suspensión de todos los accesos que la empresa hubiera otorgado a ese Servicio

Conviene precisar que los contratos de servicio por acceso a bases de datos de la empresa singularizada, fueron sancionados por la Dirección General nombrada mediante resolución exenta N° 41, de 15 de enero de 2002, y prorrogados durante el año en curso por resolución N° 896, de 20 de mayo de 2003, y que en el respectivo considerando se expresó que resultaba necesario contar con una base de datos comerciales, financieros, previsionales y jurídicos, para las funciones técnicas propias de la Dirección General de Obras Públicas.

Corresponde dilucidar, en consecuencia, si la Administración, en la situación en comento, ha actuado conforme a derecho al requerir información de carácter patrimonial relativa al recurrente y personas de su familia y a la forma en que lo hizo.

Al respecto debe señalarse que el requerimiento de datos referido excedió los objetivos perseguidos a través de la convención celebrada con la empresa XX, al utilizar elementos contratados para determinadas labores - funciones técnicas de la Dirección General -, en otras diferentes - obtención de datos privados atinentes a funcionarios de esa Secretaría de Estado -, lo cual contraviene el artículo 5° de la ley 18.575, que señala que las autoridades y funcionarios deben velar por la idónea administración de los medios públicos y el artículo 62, N° 4, de la misma ley, en cuanto determina que infringen el principio de probidad administrativa, los que ejecuten actividades, ocupen tiempo de la jornada de trabajo o utilicen personal o recursos del organismo con fines ajenos a los institucionales.

Por otro lado, conviene precisar, en términos generales, que el hecho de que se requiera información respecto de un funcionario del Estado o de sus familiares, no transgrede las garantías constitucionales consagradas en el citado artículo 19, Nos. 4 y 16, de la Ley Suprema, o la ley 19.628, sobre protección de la vida privada, siempre que dicha solicitud se haga sujetándose a los procedimientos y limitaciones previstos en las disposiciones legales vigentes.

Así, a título ejemplar, cabe consignar que si bien los datos y antecedentes de que se trata en este caso dicen relación tanto con información de orden personal como de terceros, su conocimiento y registro por parte de la Dirección General de Obras Públicas, no lesiona la intimidad del recurrente, ya que el tratamiento de ellos no tiene el carácter de reservado ni afecta su condición ética ni la de personas relacionadas con él, como tampoco menoscaba el ejercicio del trabajo que desarrolle la persona a quien esos datos pertenecen, toda vez que los familiares del servidor pueden realizar normalmente su actividad laboral. (dictamen 10.083, de 2000)

Sin embargo, en la situación en examen, en lugar de requerirse directamente al funcionario los datos aludidos, se procedió a solicitarlos de una empresa contratada con fines distintos, como se ha señalado.

Debe añadirse que de conformidad a la ley N° 19.628, sobre "Protección de Datos de Carácter Personal", - artículo 20° -, el tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas contempladas en dicha ley. Añade la norma que si se dan esas condiciones, no se necesita el consentimiento del titular. Por su parte, el artículo 2°, letra i), de ese ordenamiento, define las "fuentes accesibles al público" como "los registros o recopilaciones de datos personales públicos o privados, de acceso no restringido o reservado a los solicitantes".

Luego, siendo obligación de la Dirección General de Obras Públicas resguardar el principio de probidad administrativa, dado que el artículo 52° de la citada ley 18.575, exige a la autoridades de la Administración del Estado darle estricto cumplimiento y que los datos solicitados respecto del señor A.F. y familiares suyos se refieren antecedentes registrados en "fuentes accesibles al público", puesto que aluden a "socios y sociedades de empresas" y que la ley 18.046, en su artículo 5°, establece que un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, no se advierte en qué forma el sólo hecho de requerir dicha información podría contravenir la preceptiva vigente.

Por tanto, lo reparable en el presente caso es que se recurrió a un medio no idóneo, esto es a elementos contratados para fines diferentes, para obtener datos de fuentes accesibles al público, acción ésta que en sí misma no es ilícita siempre que se realice ateniéndose a la preceptiva vigente.

Debe agregarse que el estudio de los antecedentes de la situación en examen permite concluir que el acceso al servicio de información contratado con la empresa XX carecía de un adecuado sistema de  control y regulación interna formal, lo que resulta imprescindible dado su financiamiento con cargo al erario nacional, más aún considerando que el tratamiento de datos de carácter personal en registros o bancos de datos, posee una precisa regulación en la citada ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

Por su parte, el procedimiento adoptado para recabar datos personales de la especie no tiene las características de un proceso debidamente informado, transparente y jurídicamente consistente. Además, en este caso, el señor R.M, dependiente de la Unidad referida y encargado de la gestión sujeta a estudio, no contaba con facultades para acometer una labor de esa naturaleza, dado que sus obligaciones contractuales como contratado a honorarios, según el convenio ad referéndum aprobado por resolución DGOP. N° 95, de 25 de abril de 2003, de ningún modo le franqueaban tal posibilidad.

En mérito de lo expuesto, se concluye que la resolución exenta N° 1497, de 2002, de la Dirección General de Obras Públicas, que creó la ex Dirección de Ética Pública, es reparable en cuanto otorgó funciones ejecutivas a una unidad asesora; que se excedieron los términos de la resolución que sancionó el contrato celebrado con la empresa XX al requerir a esa sociedad datos con fines distintos a los previstos; y que el funcionario que llevó a cabo la acción objetada, no tenía atribuciones para ello.

Atendido lo expuesto, así como la necesidad de que los órganos de la Administración se ajusten cabalmente al ordenamiento jurídico vigente, en especial en cuanto éste protege ciertos valores esenciales, como son la probidad y el respeto a la vida privada, la Contraloría General debe considerar que, sin perjuicio de  las medidas adoptadas por el Servicio según lo informado en el citado oficio N° 1119, resulta necesario que se establezcan en la materia procedimientos debidamente regulados e informados, a fin de evitar en lo sucesivo la ocurrencia de situaciones similares a la que se ha analizado.

Finalmente, en lo que concierne a la solicitud de que se inicie un procedimiento administrativo con el fin de establecer las responsabilidades en que pudiere haberse incurrido con ocasión de los hechos referidos, esta Organismo ha resuelto, luego del estudio de los antecedentes pertinentes, y conforme a lo expuesto con anterioridad, que ello no es procedente en esta oportunidad, sin perjuicio de continuar ejerciendo sus facultades fiscalizadoras en relación con las actuaciones de que se trata.