Dictamen N° 51701

Texto del dictamen

N° 51.701 Fecha: 18-XI-2003


Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución N° 85, de 2003, del Ministerio de Salud, que designa a don Roberto Urzúa Palacios en el cargo de Jefe de Departamento grado 3° EUS, 40% de asignación de responsabilidad,  en calidad de titular en el Ministerio de Salud, a contar del 1° de mayo de 2003, por no encontrarse ajustada a derecho, en atención a las consideraciones que se pasan a exponer.

Sobre el particular, cabe recordar, en primer término, que el artículo 49 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone, en lo que interesa, que se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquéllos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.

En armonía con el citado precepto legal, el artículo 6° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, excluye a los cargos de confianza exclusiva del régimen de carrera funcionaria, indicando, en su artículo 7°, los empleos de esta índole.

A su vez, los artículos 142 y 144, letra d), del citado cuerpo estatutario regulan la petición de renuncia y la declaración de vacancia como formas de cesación de funciones de los servidores que ocupan esta clase de cargos.

Como puede advertirse, por la naturaleza misma de los empleos de exclusiva confianza, los funcionarios que los sirven se mantienen en sus cargos sólo mientras cuenten con ella, dependiendo su designación y remoción de la voluntad de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.

Precisado lo anterior, es menester puntualizar que si bien la autoridad administrativa posee dichas atribuciones para decidir el nombramiento y remoción de los funcionarios de exclusiva confianza, ello no significa que en ejercicio de tales potestades pueda actuar infundada o arbitrariamente o de un modo que, en definitiva, signifique una desviación de poder, criterio que es coincidente con el que ha sustentado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora a través de sus dictámenes N°s. 513, de 1996; 46.815, de 1999 y 3.837, de 2001, entre otros.

Lo anterior, por cuanto la ley al otorgar esas potestades persigue como finalidad que la autoridad cuente con los medios jurídicos idóneos para realizar adecuadamente la administración del servicio a su cargo, incorporando al estamento directivo a las personas más aptas para colaborar en la conducción de la repartición de que se trate, todo lo cual, en último término, tiene como referente la realización del interés general.

En este contexto, es menester tener en consideración que el interés general -cuya preeminencia está determinada por el principio de probidad administrativa-, exige, conforme lo previsto en el artículo 53 de la citada ley N° 18.575 y en lo que ahora nos atañe, el empleo de medios idóneos de decisión, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz; expresándose, entre otras manifestaciones, en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; y en lo razonable e imparcial de sus decisiones.

De lo expresado, es posible inferir que el indicado precepto consagra las exigencias y modalidades de expresión del interés general, de las que aparece de manifiesto que el principio de probidad se complementa e integra con los de eficiencia y eficacia, constituyendo éstos una garantía de aquél, por lo que su observancia requiere que las decisiones que se adopten, aun cuando se ejercen facultades discrecionales, sean suficientemente motivadas en orden a asegurar que no se vea comprometido el interés del servicio y, en el caso específico que nos ocupa, que la persona que se elija para desempeñar una plaza directiva sea la más apta para ejecutar las tareas de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo que ésta implica.

De este modo, la utilización de la referida facultad de nombramiento con objetivos diversos a la buena marcha del servicio de que se trate y al interés público en ello comprometido, como sería, por ejemplo, servir exclusivamente como una modalidad de incremento de los ingresos de un funcionario determinado, constituiría una desviación de poder y una infracción al deber de probidad, lo que no se compadece con los principios básicos del Estado de Derecho.

Como puede advertirse, la autoridad llamada a efectuar el nombramiento de los empleos de exclusiva confianza puede escoger discrecional, mas no arbitrariamente, a la persona a quien va a designar, pero siempre velando por el interés público y por razones fundadas y no por una mera apreciación subjetiva de sus condiciones personales, correspondiendo a esta Contraloría General el control de juridicidad de las resoluciones adoptadas por la autoridad administrativa, control que comprende la verificación del recto ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha entregado en tal sentido.

Ahora bien, en la especie, don Roberto Urzúa Palacios, de acuerdo a los registros de esta Entidad Fiscalizadora, sólo posee Licencia de Educación Básica, sirviendo actualmente un empleo de auxiliar, grado 19°, en calidad de titular, en el Ministerio de Salud, sin que los antecedentes adjuntos permitan entender acreditadas las condiciones personales, conocimientos de las funciones técnicas y administrativas del Ministerio o la experticia necesaria para el desempeño de la plaza de exclusiva confianza en la que se le pretende nombrar.

En este orden de ideas, cabe recordar que tienen la calidad de expertos quienes poseen un especial conocimiento de una determinada materia, dada su práctica, habilidad o experiencia en la misma, situación que debe acreditarse mediante documentación fidedigna (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.597, de 1999 y 21.358, de 2003, entre otros).

A lo anterior, es útil añadir que las plantas de personal que establece el artículo 5° de la ley N° 18.834, a saber: de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares han sido dispuestas en un orden jerárquico, sin que se precise qué labores deben desarrollar los funcionarios de cada una de ellas; sin embargo, quienes pertenecen a la planta de auxiliares sólo pueden desempeñar tareas de orden subalterno o de servicios menores, es decir, trabajos que por su naturaleza no corresponden a los funcionarios pertenecientes a los demás escalafones señalados, por lo que, no resulta lógico suponer que durante su desempeño como auxiliar, y por ese sólo hecho, el señor Urzúa Palacios haya adquirido las destrezas, habilidades y conocimientos necesarios para servir de manera idónea un empleo de carácter directivo.

Finalmente, se ha estimado necesario puntualizar que, contrariamente a como parece entenderlo esa Secretaría de Estado, el criterio contenido en el dictamen N° 3.837, de 2001, no se refiere sólo a las implicancias previsionales derivadas de la desviación de poder en el ejercicio de las potestades discrecionales para designar servidores en empleos de exclusiva confianza, sino que informa acerca de la forma en que éstas deben ser ejercidas sin incurrir en el citado vicio, ni infringir el principio de probidad administrativa, por lo que no obsta a su aplicación en la especie la circunstancia de que el servidor a que se refiere la resolución en examen no se encuentre adscrito al régimen previsional del Instituto de Normalización Previsional, sino que a una Administradora de Fondos de Pensiones.

En consecuencia, cumple esta Contraloría General con manifestar que no resulta procedente la designación a que se refiere el acto administrativo en análisis, por cuanto la resolución carece de fundamentación suficiente en orden a acreditar las exigencias a que se ha hecho alusión anteriormente y sin que ellas consten de la documentación adjunta.

Por consiguiente, se devuelve sin tramitar la resolución individualizada.