Dictamen N° 49102

Texto del dictamen

N° 49.102 Fecha: 31-X-2003

Un concejal de una Municipalidad ha solicitado un pronunciamiento sobre si es procedente que la querella deducida por el Alcalde en su contra por los presuntos delitos de injuria y calumnia sea patrocinada por el director jurídico del mismo Municipio. Añade que del mismo modo, dicho director ha asumido la defensa de una acción interpuesta por los concejales en contra del Alcalde por notable abandono de deberes.

Requerido informe a la Municipalidad, su director jurídico ha informado, en síntesis, que los hechos que han motivado su actuación en la referida querella se originan en la distribución de panfletos por parte de la concejal, conteniendo información difamatoria de la persona del Alcalde y del Municipio. A raíz de ello, el Alcalde le solicitó la interposición de las acciones legales correspondientes, dándose inicio a un juicio por injurias y calumnias.

Agrega, que su proceder se ajusta a derecho, considerando que, según el artículo 28 de Ley N° 18.695, su obligación de asesorar en materias legales al Concejo, no se extiende a los concejales individualmente considerados. Además, se trata de un juicio en que la Municipalidad tiene interés, pues afecta al Alcalde como autoridad máxima de la comuna y la información contenida en los panfletos lo aludía en su calidad de funcionario público responsable de la conducción del Municipio, agregando que los concejales no se encuentran exentos de cumplir la ley y que el cumplimiento del encargo no le ha impedido cumplir sus funciones normales en esa Corporación Edilicia.

Sostiene, igualmente, que la situación de la especie se encuentra enmarcada en los términos del artículo 88 de Ley N° 18.883, cuyo tenor no admite dudas en orden a que el Alcalde -como cualquier otro funcionario- puede quedar amparado en esa disposición legal.

En relación a la imputación relativa a patrocinar al Alcalde en el requerimiento formulado por concejales ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, señala que no existe disposición alguna en el ordenamiento jurídico que prohiba al asesor jurídico del Municipio, en el ejercicio libre de su profesión, asumir el patrocinio y defensa de los juicios por remoción del cargo de Alcalde, debiendo considerarse que las inhabilidades e incompatibilidades son de derecho estricto. Agrega que en las actuaciones y diligencias efectuadas ante ese tribunal ha procurado siempre tomar vacaciones o medios días administrativos, de modo de no entorpecer su labor funcionaria, ni caer en la causal de incumplimiento de horario de trabajo. Finalmente, señala que no ha sido contratado con cargo a fondos municipales.

Sobre el particular, y en relación al primer aspecto en cuestión, esto es, el patrocinar al Alcalde en una querella contra un concejal, cabe consignar que los Alcaldes tienen la calidad de funcionarios municipales y les son aplicables, en lo que interesa, las normas relativas a los derechos funcionarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de Ley N° 18.883 y 40 de Ley N° 18.695.

Siendo así, es del caso destacar que el artículo 88 de Ley N° 18.883, contenido en el Título IV, "De los Derechos Funcionarios", dispone que los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la Municipalidad a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma.

El inciso segundo del precepto citado agrega que la denuncia será hecha ante el respectivo tribunal por el Alcalde de la Municipalidad, tanto si el afectado es él, como si lo fuere cualquier funcionario. En este último caso se requerirá siempre una solicitud escrita del afectado.

La jurisprudencia de esta Entidad de Control, ha precisado, entre otros, en el Dictamen N° 46.926, de 1999, que del tenor de la disposición citada, es posible apreciar que ésta supone, por una parte, la intervención de un tercero que atente en contra del funcionario en la forma que ella misma indica y, por otra, que dicho agravio sea cometido con motivo del desempeño de las funciones del afectado.

En este contexto, no cabe duda que el Alcalde, como los demás funcionarios municipales regidos por Ley N° 18.883, puede hacer valer el derecho a defensa que establece el artículo 88 aludido, siempre que no se haya acreditado, acorde con la jurisprudencia administrativa citada, infracción a sus obligaciones funcionarias.

No obsta a lo anterior, la circunstancia de que, en la especie, la persona querellada sea un concejal del mismo Municipio, toda vez que, por una parte, no se advierten elementos jurídicos que permitan sostener que esa calidad impide al Alcalde ejercer el derecho a defensa que le confiere el mencionado artículo 88, y, por la otra, la función que el artículo 28 de Ley N° 18.695 confiere al director jurídico en orden a prestar apoyo en materias legales, se ejercen, en lo que interesa, respecto del Concejo, como cuerpo colegiado, y no respecto de cada concejal, individualmente considerado, de modo que al patrocinar la querella el director jurídico no se encuentra en una situación inconciliable con sus funciones.

Por consiguiente, atendidos los antecedentes que se han tenido a la vista, esta Entidad de Control, estima que en el caso en examen concurren los requisitos legales que permiten al Alcalde ejercer el derecho a que alude el artículo 88 de Ley N° 18.883.

En relación al segundo aspecto de la consulta, esto es, sobre la procedencia de que el director jurídico del Municipio, en calidad de abogado particular, preste sus servicios profesionales al Alcalde para defenderlo en el requerimiento que concejales de la comuna interpusieron en su contra ante el Tribunal Electoral, es necesario analizar las normas sobre probidad administrativa aplicables a los funcionarios públicos, calidad que tienen tanto el Alcalde como el aludido asesor jurídico.

En ese contexto, se debe tener presente el artículo 56 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto dispone que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley.

Siendo ello así, y atendido que no se advierte una prohibición o limitación expresa en la legislación en el sentido indicado, en la especie se debe dilucidar si el ejercicio de la profesión en el ámbito privado, y en los términos referidos, por parte del director jurídico, resulta conciliable con la posición que a éste corresponde en el Municipio, y si ello perturba el cumplimiento de sus deberes.

En ese orden de ideas, es útil señalar que, acorde con el artículo 60 de Ley N° 18.695, el requerimiento ante el Tribunal Electoral Regional para que éste declare la causal de cesación en el cargo de Alcalde por notable abandono de deberes, puede  ser promovido por a lo menos un tercio de los concejales -es decir actúan individualmente considerados-, o por el Concejo, como cuerpo colegiado, y, por tanto, uno de los órganos constitutivos del Municipio, junto con el Alcalde, según lo previene el artículo 2° de la misma ley.

Por su parte, el artículo 28 de Ley N° 18.695, establece, en lo que interesa, que corresponde a la unidad encargada de la asesoría jurídica, prestar apoyo en materias legales al Alcalde y al Concejo. El artículo 47, expresa que el director jurídico tiene la calidad de funcionario de exclusiva confianza del Alcalde, quien constituye la máxima autoridad de la Municipalidad y en tal calidad le corresponde su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento.

Precisado lo anterior, debe destacarse que el artículo 58, letra g), de Ley N° 18.883, dispone que serán obligaciones de cada funcionario municipal observar estrictamente el principio de probidad administrativa regulado por Ley N° 18.575 y demás disposiciones especiales. El artículo 40, inciso final, de Ley 18.695 aplica expresamente esas normas de probidad al Alcalde y a los concejales, y el artículo 63, letra d), de este último cuerpo legal, le encarga al Alcalde velar por la observancia del principio de probidad.

Es necesario recordar que de acuerdo al inciso segundo del artículo 52 de Ley N° 18.575, el principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Añade, el artículo 53 y en lo pertinente, que ese interés general se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales.

A su vez, el artículo 62, N° 6, de esa Ley de Bases, dispone que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, entre otras conductas, la de participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

En este contexto, a juicio de esta Entidad de Control, las actividades particulares que realiza el asesor jurídico del Municipio, en orden a prestar, en forma particular, sus servicios profesionales al Alcalde de la Municipalidad a la que pertenece, no resulta conciliable con su calidad de director jurídico del mismo Municipio.

En efecto, resulta evidente que en el libre ejercicio de su profesión, el director jurídico debe velar por los intereses particulares del Alcalde, a fin de evitar que el Tribunal le aplique la sanción de cesación en el cargo, intereses que no siempre serán coincidentes con el interés general al que debe atender en el ejercicio de su función pública. Debe recordarse, por lo demás, que en el desempeño de esta función pública está obligado a prestar asesoría al Concejo cuando éste se lo requiera, que es el órgano que precisamente puede ser la contraparte en el requerimiento ante el Tribunal Electoral Regional.

Asimismo, ese carácter inconciliable se advierte de lo manifestado por el mismo director jurídico, al señalar que para desempeñar su asesoría privada al Alcalde ha tenido que solicitar días de permiso y vacaciones, situación que si bien, y como expresa el mismo director jurídico, le permite evitar incurrir en la causal de incumplimiento de horario de trabajo, resta, sin embargo, imparcialidad a la decisión que debe tomar el Alcalde, en cuanto a la posibilidad de que por razones de servicio tales permisos o vacaciones, no puedan ser concedidos en la oportunidad solicitada, ya que la autoridad superior tendrá un interés particular en acceder a lo solicitado.

Por último, y en relación con lo manifestado por el director jurídico de que se trata, en orden a que el ejercicio libre de su profesión está amparado por la garantía constitucional contenida en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, por lo que impedir la asesoría que presta al Alcalde, implica contravenir esa garantía, cumple manifestar que tratándose de los funcionarios públicos, como es el caso, se deben tener en especial consideración, al momento de analizar la legalidad de las funciones que puede desarrollar en el ámbito privado, la normativa que rige su posición en la Administración, particularmente las normas sobre probidad administrativa, las que deben entenderse naturalmente armónicas con las garantías constitucionales.

En consecuencia, el Alcalde ha podido ejercer, con el patrocinio del director jurídico, el derecho que le confiere el artículo 88 de Ley N° 18.883, respecto de la acción deducida en contra de un Concejal de ese Municipio, por el delito de injurias y calumnias. Sin embargo, no procede que ese director jurídico preste sus servicios profesionales en una relación jurídica privada con el Alcalde, respecto de la acción deducida por el Concejo ante el Juzgado Electoral respectivo, atendido que por la naturaleza de la actividad privada que desarrollará, y por las demás razones manifestadas precedentemente, esa situación debe ser calificada como inconciliable con la posición que tanto el director jurídico como el Alcalde tienen en la Municipalidad.