Dictamen N° 48246

Texto del dictamen

N° 48.246	Fecha: 27-X-2003

Ex funcionario de Gendarmería de Chile, se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento que determine si el Director Nacional de Gendarmería de Chile tendría facultades para llamar a retiro al personal de nombramiento supremo. Además, solicita sea reincorporado a las filas de la institución.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado ha sido fijado mediante DFL N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y en el artículo 156, letra d), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el personal de Gendarmería de Chile se rige por su propio estatuto, contenido en el DFL N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, y sus reglamentos.

En armonía con lo anterior, se debe señalar que el artículo 1, inciso segundo, de la ley N° 19.195 dispone que los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal, estarán sujetos al régimen previsional y de término de carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio, contenido en el DFL N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior.

Luego, es menester indicar que el artículo 109, letra e), del citado DFL N° 2, de 1968, previene que serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales y Personal de Nombramiento Supremo a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que el llamado a retiro no implica la aplicación de una medida disciplinaria, sino que constituye el ejercicio de una facultad privativa que habilita a la autoridad respectiva que tiene la posibilidad de ejercerla, para disponer el retiro de los funcionarios de propia, libre y espontánea voluntad. (Aplica dictamen N° 10.484, de 2001, entre otros).

Por lo tanto, para definir el problema que plantea el recurrente, es menester atender a las reglas sobre nombramiento de cargos en Gendarmería de Chile establecidas en el decreto ley N° 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; en el DFL N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal, y en el Decreto N° 26, de 1983, de la misma Secretaría de Estado, aprobatorio del Reglamento de Personal.

Establecido lo anterior, cumple indicar que el artículo 17 de la citada Ley Orgánica de Gendarmería de Chile establece, en lo que interesa, que el nombramiento y, en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la institución, se regirá por las normas del estatuto del personal y por las normas que se contengan en los reglamentos institucionales respectivos.

A mayor abundamiento, se debe señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 15 del Estatuto del Personal y 8 del Reglamento de Personal, el nombramiento del personal de la institución se efectuará mediante resolución del Director Nacional, salvo en los casos de Subdirectores, Inspectores y Directivos Superiores -que según la estructura orgánica de la planta de Gendarmería de Chile, corresponden a los cargos de Jefes de Departamento-, que serán de exclusiva confianza del Presidente de la República, y en aquellos cuyo nombramiento corresponda al Ministro de Justicia.

De esta manera, entonces, es útil advertir que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, el Director Nacional de Gendarmería de Chile posee facultades para llamar a retiro al personal bajo su dependencia, con exclusión de los cargos de Subdirectores e Inspectores, por revestir la calidad de empleos de exclusiva confianza del Presidente de la República, debiendo anotarse, además, que en su calidad de Jefe Superior del Servicio, es la autoridad llamada a materializar el respectivo llamado a retiro.

La precedente conclusión se fundamenta en que, en virtud del principio de especialidad de las normas jurídicas, los preceptos del Decreto N° 26, de 1983, del Ministerio de Justicia, prevalecen sobre las disposiciones generales referidas a nombramiento contenidas en el Decreto N° 925, de 1981, de la misma Secretaría de Estado, por lo que el mencionado reglamento constituye la regla de ordinaria aplicación cuando se trata de ordenar el retiro del personal de Gendarmería de Chile.

Cabe agregar, además, que la jurisprudencia administrativa ha manifestado que siendo el Director Nacional la autoridad en quien reside el mando superior de Gendarmería de Chile, puede en virtud de las mencionadas normas seleccionar libremente a quienes estime idóneos para cumplir las labores que las leyes encomiendan a la institución, con la exclusión de los cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República, y puede desvincular a aquellos que estime no necesario mantener en las filas. (Aplica dictamen N° 27.572, de 1996).

En consecuencia, en mérito de todo lo antes expuesto, es dable concluir, una vez más, que el llamado a retiro temporal del recurrente, ordenado por el Director Nacional de Gendarmería, en virtud de lo dispuesto en el artículo 109, letra e), del DFL N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, se encuentra ajustado a derecho.

Por otra parte, y respecto a la posibilidad de ser reincorporado a las filas de Gendarmería de Chile, es necesario anotar que el artículo 21 del tantas veces citado Estatuto del Personal de esa institución, previene que el personal de Gendarmería que se encuentre en retiro temporal o alejado voluntariamente de la institución, podrá ser reincorporado, por las mismas autoridades facultadas para su nombramiento, de acuerdo a las normas que la misma disposición indica.

En este sentido, y en último término, cabe expresar que la jurisprudencia administrativa contenida en dictámenes N°s. 2.036, de 1977, y 25.502, de 1992, entre otros, ha señalado que la reincorporación es una medida que facultativamente puede disponer la autoridad llamada a extender el nombramiento, en la cual el empleado sólo tiene derecho a solicitarla, pero no un derecho a ser reincorporado, de manera que la aceptación o rechazo de esa solicitud dependerá de las razones de servicio que esa autoridad pondere al decidir, careciendo, por lo demás, esta Contraloría General de facultades para pronunciarse al respecto.