Dictamen N° 39777

Texto del dictamen

N° 39.777 Fecha: 12-IX-2003

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores CP, CM y AO, solicitando se ordene al Servicio de Salud Metropolitano Oriente dar cumplimiento a lo resuelto en los dictámenes N°s. 48.726, de 2001 y 18.359, de 2002, entre otros, que inciden en el llamado a concurso para proveer en calidad de titular los cargos de Jefes de Servicios Clínicos, efectuado por el referido Servicio de Salud.

Además, ha ingresado a este órgano de control, para su toma de razón, la resolución N° 2.255, de 2003, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, que designa a don CD, en calidad de titular, como médico cirujano 22 horas semanales y como médico cirujano 28 horas semanales, en el Instituto Nacional del Tórax.

En relación con la materia planteada por los ocurrentes, cabe recordar que, mediante dictamen N° 15.798, de 2001, reiterado por medio de los dictámenes N°s. 48.726, de 2001 y 18.359, de 2002, se resolvió por este Organismo de Control que la facultad del Servicio de Salud Metropolitano Oriente de crear, modificar, subdividir o fusionar servicios clínicos, no obsta a la obligación del referido Servicio de Salud de dar pleno cumplimiento a los pronunciamientos de esta Contraloría General, toda vez que los concursos públicos, por tratarse de procedimientos reglados, originan un vínculo jurídico en virtud del cual nace el derecho de los postulantes a ser seleccionados al término de ellos y, por ende, el indicado Servicio de Salud se encuentra en el imperativo de resolver el certamen a que se había llamado para proveer la plaza de Jefe de Servicio Clínico de Cirugía de Tórax.

Se agregó, además, que no resulta factible nombrar a alguno de los interesados en el referido cargo, por haberse extinguido dicha unidad mediante su fusión con otra, por lo que el Servicio de Salud Metropolitano Oriente deberá asignar, a quien corresponda, una plaza de la misma naturaleza y jerarquía del cargo al que postularon.

Al respecto, es menester señalar, nuevamente, que los interesados han interpuesto, ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, un recurso de protección en contra del tantas veces citado Servicio de Salud Metropolitano Oriente por los hechos referidos en los indicados dictámenes, que dicen relación con el incumplimiento de regularizar un concurso convocado, el año 1995, por la Dirección del aludido Servicio de Salud, para proveer en calidad de titular cargos directivos y clínicos afectos a la ley N° 15.076.

En estas circunstancias, este Organismo de Control debe forzosamente abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional y de Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, dispone imperativamente que la "Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia".

Respecto, ahora, a la situación que afecta al profesional funcionario señor CP -materia que no ha sido sometida al conocimiento de los Tribunales de Justicia-, se debe recordar, en primer término, que mediante dictamen N° 30.777, de 1996, esta Entidad de Control dispuso, en virtud de las facultades que le permiten pronunciarse sobre las irregularidades que se comprueben en un procedimiento de concurso o sobre infracciones que se produzcan en la aplicación de normas que fijan puntajes que deben asignarse a ciertos antecedentes de los oponentes, retrotraer el concurso para el cargo de médico cirujano 22-28 horas semanales del Instituto Nacional del Tórax, hasta el momento en que se produjo el vicio, esto es, a la etapa de evaluación por la respectiva Comisión de Concursos.

Puntualizado lo anterior, cabe consignar, ahora, que de los antecedentes tenidos a la vista, en particular del Acta N° 3 de la emisión de Apelaciones aparece que, en virtud del memorándum N° 310, de 2003, de la Asesoría Jurídica del Servicio de Salud Metropolitano Oriente emitido entre la solicitud de la Directora del referido Servicio en orden a pedir un pronunciamiento a esta Entidad de Control que determine la situación del profesional funcionario CP, concluye, luego de una serie antecedentes y consideraciones, que el aludido funcionario no tiene la calidad postulante actualmente vigente al concurso en cuestión, razón por la cual esa emisión no considerará en su revisión y evaluación al citado profesional.

Al respecto, es necesario recordar que, mediante dictamen N° 24.313, de 2001, este Organismo de Control concluyó que el desistimiento del referido profesional funcionario a la renuncia al concurso en comento es plenamente válida y, por ende, debe ser considerado como postulante a dicho certamen; ello, por cuanto el Servicio de Salud Metropolitano Oriente no resolvió el citado concurso entre la fecha de presentación por el interesado de su renuncia a la calidad de postulante al mismo y la data de su desistimiento de ésta última, ni tampoco se le aceptó formalmente dicha dimisión, sin que además el interesado retirara los antecedentes de su postulación o éstos le fueran devueltos.

Sobre el particular, se debe expresar que el artículo 5° de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional y de Atribuciones de esta Contraloría General, dispone que "en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefatura de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes", los que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso final de la citada ley N° 10.336, "serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa" en las materias de competencia de esta Entidad Fiscalizadora.

Enseguida, y en este mismo orden de consideraciones, es dable indicar que el artículo 19 del citado texto legal establece que "los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios".

De lo expuesto, se desprende que los informes jurídicos emitidos por este Organismo de Control, que contienen una opinión y un juicio declarativo sobre la correcta aplicación de un cuerpo normativo, son obligatorios y vinculantes tanto para los servicios sometidos a su fiscalización como para los abogados, fiscales o asesores jurídicos de esas reparticiones, obligatoriedad que emana, en último término, tanto de la norma interpretada como de los preceptos legales y constitucionales que sustentan esa opinión jurídica, pues la Contraloría General de la República es el organismo administrativo al que la Constitución Política y la legislación han encomendado la función de ejercer el control de la juridicidad de los actos de la Administración y la de emitir pronunciamientos en derecho, entre otras atribuciones. (Aplica dictámenes N°s. 30.276, de 1986, 14.199, de 1996 y 25.051, de 1997, entre otros).

En atención a lo anterior, la opinión emitida por la Asesoría Jurídica del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, en contravención a lo señalado por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 24.313, de 2001, importa una transgresión a la preceptiva reseñada, que no puede ser considerada como un antecedente válido para que el referido servicio incumpla lo ordenado en el aludido pronunciamiento.

En este contexto, conviene insistir en que, la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por esta Contraloría General respecto en los concursos que se originan en los Servicios de Salud, encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7°, 87 y 88, inciso final de la Constitución Política; 2 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado; 1 °, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, Orgánica ,Constitucional de la Contraloría General; 154 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo y, especialmente, en los artículos 2° de la ley N° 19.198 y 5° del Decreto N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud, aprobatorio del Reglamento de Concursos para la provisión de cargos de profesionales funcionarios en los Servicios de Salud, por lo que el incumplimiento de dichos pronunciamientos por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración significa tanto el no cumplimiento de la norma interpretada como la inobservancia de los preceptos antes citados, además del incumplimiento de deberes funcionarios que comprometen la responsabilidad administrativa del respectivo servidor público.

Precisado todo lo anterior y, en otro orden de consideraciones, cabe señalar, ahora, que de los mismos antecedentes -Acta N° 3- se desprende que la Comisión de Apelaciones determinó mantener al postulante señor CD, el puntaje asignado por la Comisión ''Concursos, en el concepto "Cargos Desempeñados", en circunstancias que en dicho rubro, especialmente en el subfactor "puntaje adicional", no procede otorgarle puntaje como Médico General de Zona por su desempeño en la Armada, pues la normativa legal que permitía efectuar dicho reconocimiento se encuentra  derogada.

En este punto, es oportuno recordar que, por dictamen N° 37.079, de 1998, se determinó que la Comisión de Concursos incurrió en un error manifiesto al reconocer 4 años como Médico General de Zona al postulante señor CD "de acuerdo a la normativa legal vigente que establece que el funcionario contratado en la Armada, para los efectos legales, se entenderá como General de Zona", pues los artículos 7° y 8° del DFL (G) N° 5, de 1968, en virtud de los cuales se le efectuó dicho reconocimiento, fueron derogados expresamente por el artículo único del decreto ley N° 2.155, de 1978, lo cual impedía, entonces, otorgarle puntaje adicional como Médico General de Zona por su desempeño en la Armada, como erróneamente se hizo, razón por la cual, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente debía retrotraer el concurso para el cargo reclamado, pues existían vicios de juridicidad que lo invalidaban, los que debían ser corregidos por la Comisión de Apelaciones.

En este contexto, es menester anotar que si bien la Comisión de Concursos tiene amplias facultades para fijar criterios de evaluación y puntajes, apreciar los antecedentes de los postulantes y llegar a la convicción de que poseen las condiciones requeridas para el respectivo cargo, decisión privativa no puede ser arbitraria ni antojadiza, sino que debe tener fundamentos objetivos, basados en la documentación acompañada, en los términos establecidos en los artículos 29 y siguientes del decreto N° 811, de 1995, deI Ministerio de Salud.

Por su parte, las atribuciones de la Comisión de relaciones son limitadas, toda vez que el articulo 45 del texto reglamentario antes citado sólo le otorga facultades para revisar los antecedentes y puntajes de los apelantes como de otros concursantes afectados por la reclamación y, en tal virtud, puede corregir de oficio los errores manifiestos que constate en la calificación de los rubros efectuada por la Comisión de Concursos, aún respecto los concursantes que no hayan apelado. (Aplica dictamen N° 33.254, de 1996).

De esta manera, entonces, la Comisión de relaciones al no rebajar al postulante señor CD el puntaje adicional asignado por la Comisión de Concursos, como Médico General de Zona por su desempeño en la Armada, infringió abiertamente el artículo 45 del decreto 811, de 1995, del Ministerio de Salud, ya citado.

Por las razones anteriormente expuestas, procede que el Servicio de Salud Metropolitano Oriente adopte todas aquellas medidas necesarias tendientes a retrotraer el concurso en comento para el cargo reclamado con el objeto de que la Comisión de Apelaciones proceda a corregir los errores a que se ha hecho referencia en el presente oficio.

En consecuencia, atendido que el concurso en comento no se ha llevado a cabo conforme a derecho, pues en el mismo existen vicios de juridicidad que lo afectan y que deben ser subsanados, esta Contraloría General devuelve, sin tramitar, la resolución N° 2.255, de 2003, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, que designa al señor CD, en calidad de titular, en los cargos de médico cirujano 22 horas semanales y médico cirujano 28 horas semanales, en el Instituto Nacional del Tórax.