Dictamen N° 37741

Texto del dictamen

N° 37.741	Fecha: 1-IX-2003

La Municipalidad de San Bernardo ha remitido a esta Contraloría General, los decretos N°s 29, 30, 63 y 64 de 2003, para el trámite de registro.

Por su parte, don J.C. y don M.B., funcionarios de ese Municipio, se han dirigido a este Órgano de Control, reclamando en contra de la dictación de los decretos N° 63 y 64, de 2003, respectivamente, a través de los cuales la referida Corporación Edilicia les aplicó la medida disciplinaria de Destitución, por cuanto estiman que en el sumario administrativo que les sirve de respaldo, existen vicios de legalidad y que en su proceder no han vulnerado, gravemente, el principio de probidad administrativa.

Ahora bien, en primer lugar, es menester manifestar que cuando la Autoridad resuelve aplicar una medida disciplinaria a un funcionario de su dependencia, debe notificarlo de aquélla, atendido lo establecido en el artículo 138, inciso final, de la ley 18.883, a través de un documento en el cual se le haga presente su derecho a hacer uso del recurso de reposición contemplado en el artículo 139 del mismo texto legal, para que luego, una vez que haya transcurrido el plazo correspondiente sin que se hubiere interpuesto el referido recurso, o bien, resuelto éste, se proceda a la dictación del acto terminal correspondiente, el cual deberá ser remitido a este Organismo de Control para el trámite de registro.

En este contexto, atendido lo expuesto precedentemente, se restituyen a ese Municipio los decretos N° 29 y 30, de 2003, por cuanto, posteriormente a su dictación, se procedió a la reapertura del sumario administrativo que los motivó, como asimismo los decretos 63 y 64, del mismo año, toda vez que, al no tener la naturaleza de actos administrativos terminales, no corresponde su registro en este Organismo Fiscalizador.

Conforme lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que se instruyó un sumario administrativo en la Municipalidad de San Bernardo, a fin de determinar la responsabilidad de funcionarios municipales en inversiones efectuadas en el mercado de capitales, a través del Banco de Santiago, que no se ajustaron a la normativa aplicable a los municipios, específicamente en el DL 1.056 de 1975 y en el Oficio Circular N° 37, de 1999, del Ministerio de Hacienda, que dispone normas sobre participación de los Servicios e Instituciones del sector público en el Mercado de Capitales, como tampoco a lo establecido en el decreto exento N° 2.561, de 1998, que incorporó en el Reglamento de Estructura, Funciones y Coordinación de la referida Corporación Edilicia, el artículo 73, que establece la existencia de una Comisión de Hacienda, destinada a aprobar la referida participación de ese Municipio en el Mercado de Valores.

Asimismo consta que se formularon cargos en contra funcionarios, los que en síntesis, reprochan un actuar que infringe las disposiciones contenidas en los textos reguladores señalados en el párrafo precedente; lo establecido en la ley 18.883, respecto a las obligaciones funcionarias y lo dispuesto en el artículo 53 de la ley 18.575, sobre probidad administrativa, por cuanto el primero de ellos solicitó y el segundo elaboró la documentación correspondiente, en la inversión de $500.000.000.-, correspondientes a dineros municipales, en fondos mutuos de reserva, en el Banco de Santiago, sin someter dicha operación a la aprobación previa de la Comisión de Hacienda del Municipio, y la inversión de $100.000.000.- en fondos de renta variable, también sin la referida aprobación y en contravención a la normativa que impide la inversión a las municipalidades en este tipo de instrumentos accionarios, todo lo cual redundó en un perjuicio al patrimonio municipal, por pérdidas derivadas de dicha inversión, ascendentes a $26.056.485.-, según consta a fojas 323.

Ahora bien, en relación con los decretos N° 63 y 64, de 2003, en los que se aplica la medida disciplinaria de " destitución" a recurrentes, respectivamente, y en cuanto a lo sostenido por aquéllos, en sendas presentaciones formuladas ante este Ente de Control, es dable expresar que la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría ha señalado que si bien la potestad disciplinaria se encuentra radicada en la administración activa, su ejercicio debe someterse al ordenamiento jurídico.

En este contexto, la circunstancia que el legislador no entregara esa potestad a, este Organismo Contralor, no es óbice para que en ejercicio del control de legalidad, se pronuncie sobre infracciones de ley detectadas en el decreto sancionatorio o absolutorio, resguardando que la administración cumpla con el inciso segundo, artículo 120, de la ley 18.883, conforme al cual, las medidas disciplinarias que enuncia, deberán ser aplicadas considerando la gravedad de la falta cometida y las circunstancias agravantes o atenuantes según el mérito del proceso. Asimismo, debe velar porque las decisiones de la administración se ciñan al principio de juridicidad de los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y al artículo 2°, de la ley 18.575, esto es, ajustarse al ordenamiento jurídico en toda su integridad y resguardar la garantía constitucional del número tercero, artículo 19, de modo que la potestad disciplinaria sea ejercida según la legislación y sin arbitrariedad, llegándose a decisiones justas, desprovistas de discriminación y proporcionales a la falta y mérito del proceso.

De este modo, es dable señalar que no ha procedido aplicar la medida disciplinaria de destitución a funcionarios, toda vez que, si bien se ha establecido fehacientemente en el proceso sumarial que aquéllos han infringido sus obligaciones funcionarias, por cuanto no realizaron sus labores con el esmero, dedicación y eficiencia necesarios, las conductas atribuidas pudieron haber sido negligentes, pero no dolosas o carentes de probidad, por lo que no revisten la suficiente gravedad para imponérsele la medida expulsiva aludida.

En efecto, el principio de probidad administrativa, que deben observar los empleados públicos, consiste en mantener una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular y en la situación de la especie, no se observa que los inculpados sobrepusieran sus intereses por sobre los del municipio, sino que en un accionar errado pero carente de mala fe, invirtieron fondos municipales, motivados por el afán de obtener mayores ganancias en el mercado de capitales. (Aplica dictamen N° 52.452, de 2002).

Así, en el caso en análisis, no concurren los supuestos para estimar que se ha vulnerado gravemente el principio de probidad administrativa, cuales son la existencia de un actuar deshonesto, desleal, que privilegia el beneficio particular por sobre el del servicio al cual se pertenece.

En consecuencia, resulta procedente que se disponga la reapertura del proceso administrativo en estudio, retrotrayéndolo a la Vista Fiscal, a objeto de ser propuestas la medidas disciplinarias que en derecho correspondan, las que en todo caso, no podrán ser iguales para el señor J.C., como para el señor M.B., dado los distintos grados de responsabilidad que, en atención a los cargos que ostentaban a la data de ocurridos los hechos, les asiste respecto de aquéllos.

Por lo tanto, habida consideración a lo precedentemente expuesto, esa Municipalidad deberá adoptar las medidas que procedan para restablecer el imperio del derecho, dando oportuno y cabal cumplimiento al presente dictamen, de lo cual deberá informar a este Organismo en el mas breve plazo, remitiendo los antecedentes del caso.