Dictamen N° 35925

Texto del dictamen

Nº 35.925 Fecha: 20-VIII-2003

Mediante Ord. Nº 32251, de 2003,  a cuyo respecto se requirió complementación con el correspondiente informe jurídico, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones solicita de esta Contraloría General un pronunciamiento acerca de la procedencia de exigir a una concesionaria del Fondo del Desarrollo de las Telecomunicaciones -Megacom Ltda.-, boletas de garantía u otro tipo de caución que resguarde el patrimonio fiscal, por el monto del subsidio otorgado a los proyectos que indica, para el evento de que no dé cumplimiento al nivel de servicio del suministro durante el lapso que señala, no obstante que dicho requerimiento no se encuentra previsto en el Reglamento del aludido Fondo ni en el pliego de condiciones que rigió el concurso pertinente.

A su vez, por ORD. Nº 32.996, del año en curso, dicha Cartera Ministerial, adjunta el informe jurídico evacuado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en el que en síntesis se expresa, con arreglo a las consideraciones que expone, que resulta improcedente exigir la constitución de garantías no previstas en la normativa aplicable a la situación de la especie.

Sobre el particular, cumple señalar en primer término que el inciso segundo del artículo 28 C de la Ley General de Telecomunicaciones Nº 18.168, faculta a la Subsecretaría del ramo para considerar proyectos con el objeto de que sean licitados dentro del programa anual, disponiendo que las bases de licitación contemplarán el establecimiento de garantías que aseguren la adecuada y completa ejecución del proyecto, como también su óptimo funcionamiento y operación.

Enseguida, el artículo 28 F, inciso primero, preceptúa que "Las bases de los concursos públicos especificarán los requisitos, las características y el contenido del correspondiente proyecto, cuidando de asegurar la calidad del servicio y de garantizar la transparencia del proceso y el trato equitativo a los participantes. En todo caso, las bases deberán señalar, a lo menos, lo siguiente: la zona de servicio mínima; las tarifas máximas que se podrán aplicar a los usuarios de dicha zona mínima, incluidas sus cláusulas de indexación; los plazos para la ejecución de las obras y la iniciación del servicio; el monto máximo del subsidio y el tipo de emisión, tratándose de servicios de telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión locales, cuyas transmisiones están destinadas a la recepción libre y directa por el público en general, incluidos los servicios de radiodifusión de mínima cobertura".

Con arreglo a la última de las normas transcritas el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones dictó los Decretos Supremos N"'- 457, de 1994, y 353, de 2001, ambos aprobatorios del Reglamento del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, el último de los cuales dejó sin efecto al primero.

Ahora bien, y en lo atinente a la situación que motiva la consulta, es menester manifestar que con arreglo a la documentación tenida a la vista, los proyectos de que se trata -Ensenada, Pto. Montt, Castro, Chonchi y Chile Chico-, se encontraban incorporados en las "Bases Generales para la Asignación de Proyectos y sus Respectivos Subsidios del Programa de Proyectos Subsidiables 1999, del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones", cuyo articulo 1 ° consignaba que dicho concurso se encontraba sujeto a las reglas previstas en el pliego de condiciones, en el citado decreto Nº 457, y en la ley Nº 18.168.

Precisado lo anterior, cumple expresar que el decreto referido, en su articulo 10 al enunciar los aspectos que deberían contener las bases del concurso, no contempló expresamente la posibilidad de exigir a los concursantes constituir garantías que caucionaran el cumplimiento del nivel del servicio a prestar; en ese mismo sentido, su artículo 20, al referirse al pago del subsidio, disponía que éste se efectuaría una vez que las obras e instalaciones se encontraran recepcionadas, previa comprobación por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones de su correcta ejecución y correspondencia con el proyecto técnico aprobado.
De las normas reglamentarias precedentemente analizadas, y en atención a que el pliego de condiciones que reguló el concurso tampoco contempló la exigencia de constituir garantías, se infiere que no resulta procedente exigirlas a la concesionaria Megacom Ltda. a fin de cautelar el nivel de servicio que debe prestar de acuerdo con el decreto que otorgó la concesión. A mayor abundamiento, debe considerarse que el inciso sexto del artículo 36 bis de la ley Nº 18.168 establece que el incumplimiento, por parte de un concesionario de las disposiciones del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, relacionadas con las condiciones fijadas en los concursos públicos para la ejecución de proyectos afectos a subsidio, será sancionado con multas que podrán tener el valor máximo de hasta el triple del monto del subsidio considerado para el proyecto adjudicado.

Por otra parte, debe hacerse presente que los artículos 21 y 22 del decreto Nº 353, citado, actual Reglamento del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, disposiciones invocadas en la consulta, no resultan aplicables en la especie, pues dichas reglas fueron establecidas una vez adjudicado el concurso de que se trata, al margen de que dicen relación con la entrega anticipada de parte o la totalidad del subsidio adjudicado previa entrega por el concesionario de una garantía que permita cautelar el patrimonio fiscal.

Por último, la exigencia que pretende formular esa, Subsecretaría se aparta de lo previsto en el artículo 9°, inciso segundo, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL Nº 1 (19.653), de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que consagra la igualdad de los oferentes ante las bases que rigen el contrato, requerimiento que, además, vulnera el principio de estricta observancia de las bases que regulan el certamen, pues sus disposiciones constituyen la fuente de los derechos y obligaciones, tanto de la Administración como de los concursantes, no correspondiendo, por tanto, que con posterioridad al concurso se impongan requisitos no considerados en el pliego de condiciones respectivo.