Dictamen N° 33452

Texto del dictamen

N° 33.452	                                                              6-VIII-2003
     
Subsecretario de salud solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento acerca del alcance de la expresión "dedicación exclusiva" que utiliza el artículo 1° de Ley N° 19.863 -que establece normas sobre remuneraciones de las autoridades de gobierno y cargos críticos de la Administración Pública-; la incompatibilidad que establece dicho precepto entre las asignaciones de dirección superior y de funciones críticas con los honorarios provenientes del ejercicio de una profesión liberal, desarrollado fuera de la jornada de trabajo, tanto en forma personal como en sociedades; la renunciabilidad de dichas asignaciones y la posibilidad que tienen las autoridades y funcionarios que perciben tales asignaciones, de realizar actividades docentes.

Sobre el particular, cabe señalar que el mencionado texto legal establece, en el inciso primero de su artículo 1°, "una Asignación de Dirección Superior, que tendrá el carácter de renta para todo efecto legal, que percibirán quienes desempeñen los siguientes cargos de dedicación exclusiva: Presidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Jefes Superiores de los servicios publicos regidos por el Título II de Ley N° 18.575".

Por su parte, el inciso cuarto de la indicada norma preceptúa que "dicha asignación será incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones".

Luego, el inciso quinto de la disposición en comento expresa que "se exceptúan de la incompatibilidad anterior, el ejercicio de los derechos que atañen personalmente a la autoridad o jefatura; la percepción de los beneficios de seguridad social de carácter irrenunciable; los emolumentos que provengan de la administración de su patrimonio, del desempeño de la docencia prestada a instituciones educacionales y de la integración de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado", con la salvedad que indica.

En primer término corresponde referirse al concepto de "dedicación exclusiva", expresión respecto de la cual no se advierte en el ordenamiento jurídico una definición, de manera que su sentido y alcance debe determinarse en cada caso en particular y, en la especie, en el contexto de Ley N° 19.863.

Sobre el particular, cabe hacer presente que del mensaje con que el Presidente de la República envió el proyecto de ley de que se trata al Congreso Nacional, así como del contexto normativo en que se califica de dedicación exclusiva a los empleos que se señalan, particularmente en relación con lo dispuesto en el inciso cuarto del mencionado artículo 1°, antes enunciado, se advierte que el legislador consideró que determinados cargos o funciones, atendido su alto nivel directivo, requieren, para una mayor eficiencia, probidad y transparencia en su desempeño, que quienes los sirvan dediquen todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de tales empleos o funciones, de suerte tal que les resulta vedado el ejercicio de otra actividad remunerada, ya sea que los servicios se presten directamente a los particulares o a sociedades, sin perjuicio de las demás prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades que las leyes puedan imponer a quienes desempeñan esas plazas.

Asimismo, es menester tener en consideración que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 29 de enero de 2003, mediante la cual se pronunció respecto de la constitucionalidad de algunos preceptos de la indicada Ley N° 19.863, precisó que los artículos 1° -incisos primero, cuarto y quinto-, e inciso décimo del artículo 2° transitorio del citado cuerpo legal, norma que también se refiere a la dedicación exclusiva, alteran el régimen que establece el artículo 56 de Ley N° 18.575 para el ejercicio, por parte de los funcionarios públicos, de los derechos que dicha disposición se refiere.

De lo antes expuesto, se desprende que las disposiciones en cuestión regulan, en plena armonía con el ordenamiento constitucional, el derecho de los funcionarios a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio.

En consecuencia, la dedicación exclusiva que establece el artículo 1° de Ley N° 19.863, importa que quienes se encuentran afectos a ella se hallan impedidos de desarrollar cualquier otra actividad laboral remunerada, ya sea en el sector público o privado, sin perjuicio de las excepciones que se contemplan en el referido artículo 1° de ese cuerpo de normas.

Ahora bien, en relación con la incompatibilidad establecida por el inciso cuarto del artículo 1° de Ley N° 19.863, es necesario manifestar que del claro tenor de dicho precepto, la percepción de la asignación de dirección superior resulta incompatible con todo otro ingreso, de cualquier naturaleza, que no derive del régimen remuneratorio al cual se encuentre adscrita la autoridad que goce de la mencionada asignación, sin perjuicio de las excepciones contempladas en el inciso quinto de la norma en comento, lo cual resulta igualmente aplicable en relación con la asignación de funciones críticas, por mandato expreso del inciso décimo del artículo 2° transitorio del mencionado texto legal.

En este sentido, la percepción de honorarios por el desempeño liberal de la profesión, incluidas las asesorías a sociedades, y aun cuando dicha actividad se desarrolle fuera de la jornada de trabajo -materia por la cual se consulta-, se halla comprendida en la mencionada incompatibilidad, considerando que tales emolumentos no se encuentran entre las excepciones antes referidas.

En lo que dice relación con la percepción de ingresos provenientes del reparto o retiro de utilidades en "sociedades de profesionales", la Contraloría General debe advertir que quienes efectúen sus aportes a las mencionadas sociedades mediante su trabajo personal, esto es, a través del ejercicio de su profesión u oficio, se encuentran en la situación de incompatibilidad en comento, toda vez que por medio de tales repartos o retiros se estaría remunerando esa actividad.

Por el contrario, si el funcionario es socio de una sociedad en la cual aporta bienes o capital, el reparto o retiro de utilidades derivados de dicha inversión se encuentra comprendido en la excepción contemplada en el inciso quinto del artículo 1° de Ley N° 19.863, conforme a la cual son compatibles con la asignación que nos ocupa los emolumentos que provengan de la administración de su patrimonio, resultando procedente, por ende, su percepción.

En lo que concierne ahora, a la renunciabilidad de la asignación de dirección superior, es menester señalar que el inciso primero del artículo 1° de Ley N° 19.863 otorga dicho emolumento a las autoridades que señala, las que lo percibirán en el porcentaje que indica y, en el caso de los Jefes de Servicio, en el que fijen los decretos con fuerza de ley pertinentes, dictados de acuerdo con lo previsto por el artículo 7° transitorio de la misma ley.

Por tanto, es dable manifestar que se trata de una remuneración inherente al desempeño de alguno de los cargos que indica el citado inciso primero del artículo 1° de Ley N° 19.863, que integra el ordenamiento remuneratorio público al cual están afectas esas autoridades, de modo tal que no es posible renunciar a dicha franquicia.

En cuanto atañe a la asignación de funciones críticas, es oportuno señalar que el artículo 2° transitorio de Ley N° 19.863 establece, en su inciso primero, "durante el año 2003, una asignación por el desempeño de funciones críticas, que tendrá el carácter de renta para todo efecto legal, la que beneficiará a los funcionarios de planta y a contrata, pertenecientes o asimilados a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de Ley N° 18.575, que desempeñen funciones calificadas como tales" y agrega en sus incisos noveno y décimo que "la asignación se percibirá mientras se ejerza la función especifica que la fundamenta..."  y que "las funciones calificadas como críticas, cuando se perciba esta asignación, deberán ejercerse con dedicación exclusiva y  estarán afectas a las normas sobre incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades dispuestas en el artículo 1°".

Dicha asignación, por ende, integra el régimen remuneratorio del funcionario, en la medida que éste la haya aceptado, por el tiempo que se otorgue y debe percibirse en los términos precisos antes indicados.

En este punto, cabe tener presente que de acuerdo con el inciso séptimo del artículo 2° transitorio en comento, el funcionario que desempeñe la función calificada de crítica, debe aceptar expresamente la percepción de la misma, por lo cual, sólo en tal caso, se encontrará afecto al régimen de dedicación exclusiva y de incompatibilidades, en los mismos términos antes expuestos para la asignación de dirección superior.

En este orden de ideas, y en cuanto a la posibilidad de que quienes hayan optado por percibir la asignación de funciones críticas puedan posteriormente renunciar a ella, cabe expresar que una vez aceptado dicho estipendio, rige para el servidor respectivo un régimen estatutario especial -caracterizado por la aplicación de las normas sobre dedicación exclusiva e incompatibilidades ya examinadas-, de manera que la opción que se adopte en materia remuneracional tiene efectos en el sistema estatutario aplicable a esos servidores.

Atendido lo expuesto, no resulta procedente que el funcionario que haya optado por percibir la asignación de funciones críticas y, por ende, se encuentre sometido a particulares normas sobre dedicación exclusiva e incompatibilidades, modifique su decisión en cuanto a ese emolumento y, con ello, altere su régimen estatutario, pues ello implicaría afectar la certeza jurídica en las relaciones laborales entre la Administración del Estado y sus servidores, tal como ya lo manifestó esta Contraloría General mediante el Dictamen N° 35.465 de 2001.

Lo anterior, sin perjuicio de que, al asumir un nuevo empleado una función calificada como crítica, éste debe manifestar su voluntad de aceptar o no la asignación, con independencia de la opción que haya ejercitado su antecesor en el cargo.

Asimismo, es dable acotar que la percepción de la asignación en estudio y la consiguiente determinación de la situación estatutaria, permanecerá mientras la función mantenga la calificación de crítica y ésta sea desempeñada por el servidor de que se trate.

En relación con las labores docentes que pueden desarrollar las autoridades o funcionarios que perciben las asignaciones ya comentadas, cumple manifestar que les resulta enteramente aplicable lo dispuesto por el artículo 8° de la ley N° 19.863, cuyo alcance se ha precisado a través del Dictamen N° 16.301, de 2003, de este Organismo Contralor.

Finalmente, respecto de la consulta referida a la situación en que se encuentran las autoridades que sirven o sirvieron alguno de los cargos que dan derecho a la asignación de dirección superior y percibieron honorarios por el ejercicio liberal de su profesión entre el 1 de enero y el 6 de febrero de 2003 -fecha en que se publicó Ley N° 19.863-, cumple manifestar que no obstante el efecto retroactivo que el artículo 1° transitorio de la ley le atribuye al articulo 1° de la misma, ello no afecta a las actividades que efectivamente se prestaron con anterioridad.