Dictamen N° 32350

Texto del dictamen

N° 32.350  Fecha: 30-VII-2003

Mediante el oficio N° 2.306, de 2003, la Contraloría Regional de la Araucanía expone a esta Entidad Central que en la citada dependencia se encuentra pendiente de registro el decreto N° 36, de 2003, de la Municipalidad de Pitrufquén, mediante el cual se deja sin efecto el decreto N° 225, de 2002, que dispuso el cese de funciones de don JC, por expiración obligada de funciones, y se declara su cese de funciones por obtención de jubilación. Agrega que, del mismo modo, se encuentran pendientes de tramitación los decretos N°s. 38 a 42, de 2003, del citado municipio, a través de los cuales se disponen ascensos de funcionarios, como consecuencia de la vacante que se produjo a raíz de la desvinculación de la persona individualizada.

Expresa la sede regional que, a fin de resolver las situaciones referentes al señor CE, en especial lo relativo al aludido decreto N° 36, de 2003, se hace necesario que este Organismo Fiscalizador Central emita un pronunciamiento respecto a lo que se planteara, sobre el caso que interesa, en los oficios N°s. 579, 1.224 y 1.716, todos de 2003.

Sobre el particular, cabe anotar que, en el oficio N° 579, de 2003, la recurrente ha formulado dudas acerca de la legalidad del beneficio jubilatorio que se concediera al señor CE por resolución N° AP-2899, de 2002, del Instituto de Normalización Previsional, antecedente en virtud del cual, y por oficio N° 76, de 2003, la Municipalidad de Pitrufquén requirió a esa sede regional un pronunciamiento respecto de la procedencia del pago de la indemnización prevista en la ley N° 19.731, que requiriera la persona individualizada en la solicitud que se adjunta.

Repara, además, la procedencia de la citada indemnización, teniendo en cuenta que el cese de funciones del servidor en comento, dispuesto por decreto alcaldicio N° 225, de 2002, fue registrado por esa Oficina Regional, con observaciones, mediante oficio N° 3.920, del mismo año, todo lo cual lleva a estimar que, en el caso de que se trata, no habría operado válidamente una causal legal de cese de funciones.

A su turno, destaca la importancia que en el caso tienen las observaciones que efectuara en su oficio N° 3.920, de 2002, al decreto alcaldicio N°	225, de aquel año, reiterando, por ende, las consideraciones expuestas en el párrafo precedente en orden a que el cese de funciones y la jubilación del señor CE carecerían de base legal, manifestando que, sin duda, se trata de situaciones anómalas, lo que queda de manifiesto al advertir que el Municipio de Pitrufquén, a través del decreto N° 36, de 2003, -ingresado en la Contraloría Regional de la Araucanía para su trámite de registro-, intenta dejar sin efecto el citado decreto alcaldicio N° 225, de 2002, declarando el cese de funciones del indicado servidor por obtención de jubilación. Remite, por último, fotocopia de los decretos alcaldicios N°s. 38 a 42, de 2003, sobre ascensos dispuestos a raíz de la vacancia del cargo de la citada persona.

Precisado lo anterior, y a fin de resolver las situaciones planteadas por la Contraloría Regional de la Araucanía, se estima necesario tener presente, en primer término, que de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 53, del DFL. N° 1(19.704), de 2001, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los actos administrativos alcaldicios están exentos del trámite de toma de razón, esto es, del examen previo de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración que, acorde con los artículos 88 de la Constitución Política y 1° y 10 de la ley N° 10.336, efectúa la Contraloría General, quedando solamente sujetos a registro, trámite que involucra sólo una anotación material en los registros de personal que la ley encomienda a esta Entidad, con ocasión del cual este Órgano Superior de Control está obligado a hacer presente la constatación de la existencia de una infracción legal, considerando que este trámite en ningún caso implica enervar o privar a esta Institución de sus atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de la ley por parte de los municipios. (Aplica dictámenes N°s. 917, de 1990; 20.258, de 1992 y 12.527, de 1997, entre otros.)

Ello, por cuanto en virtud de lo establecido en los artículos 87 de la Constitución Política; 1° y 6°, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, este Ente Fiscalizador debe vigilar la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sujetos a su fiscalización, entre los cuales se encuentran las municipalidades, según se precisa en el artículo 51 de la ley N° 18.695, debiendo agregarse que la reiterada jurisprudencia administrativa ha manifestado que la circunstancia de que ciertos actos estén afectos sólo a registro no implica enervar o privar a este Ente de Control de fiscalizar el cumplimiento de la ley por parte de los órganos administrativos, ya que ello no obsta a que por medio de la emisión de dictámenes, ejerza el control de legalidad de tales actos, siendo ambas funciones diversas e independientes entre sí. (Aplica dictamen N° 28.000, de 1996, entre otros.)

Ahora bien, y tratándose del asunto que se ha planteado en la especie, debemos recordar que la Contraloría Regional de la Araucanía procedió a registrar, en su oportunidad, acorde con las facultades fiscalizadoras puntualizadas en los párrafos precedentes, el decreto N° 225, de 2002, de la Municipalidad de Pitrufquén, con las observaciones expuestas en el citado oficio N° 3.920, de ese año, señalándose expresamente en dicho pronunciamiento que el cese de funciones de don JC  “por  expiración obligada de funciones" no se ajustó a derecho, como quiera que dicha causal de desvinculación del Municipio no se encuentra entre aquellas consignadas de manera expresa y taxativa por el artículo 144 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, advirtiéndose a la autoridad, además, que "deberá adoptar las medidas que procedan para restablecer el imperio del Derecho".

Corresponde manifestar, enseguida, que esta Entidad Central comparte plenamente las observaciones que se contienen en el citado oficio, pues mediante el decreto N° 225, de 2002, que dispone un cese de funciones por "expiración obligada", se produjo una manifiesta inobservancia y transgresión del marco jurídico que regula la materia, lo que significa que dicha desvinculación carece de causal legal que la fundamente, siendo, por ende, contraria a derecho.

En efecto, en el caso que nos ocupa no se ha acreditado ninguna causal de cese de funciones de las establecidas en el artículo 144 de la ley N° 18.883, como tampoco ninguna de aquéllas que se estiman como expiración obligada de funciones, cuales son, el término del respectivo periodo legal de nombramiento, la supresión del empleo o la renuncia no voluntaria, o bien alguna asimilable a aquélla, como lo es la salud incompatible con el cargo, y que resultan aplicables en virtud de los artículos 13 y 14 transitorios del aludido cuerpo estatutario, como quiera que el empleo servido en calidad de titular por el interesado es un cargo de carrera previsto en la planta municipal en el escalafón de administrativos, respecto del cual goza de estabilidad en el empleo al tenor de esa normativa.

A continuación, debe expresarse que consta en la situación que nos ocupa, que luego de las observaciones efectuadas al aludido decreto de cese, que implicaron que éste no se ajustó a la ley, la Municipalidad de Pitrufquén no subsanó el vicio observado, situación que, según se establece claramente en el oficio N° 32.148, de 1997, de esta Contraloría General -mediante el cual se imparte "Instrucciones sobre decretos alcaldicios afectos al trámite de registro"-, obliga al municipio a invalidar el acto ilegal.

A este respecto, es útil recordar que cuando este Organismo Fiscalizador ejerce el control de legalidad de los decretos alcaldicios sometidos a registro, puede tomar, entre otras decisiones, la que precisamente adoptó la Contraloría Regional de la Araucanía frente al examen del decreto N° 225, de 2002, y que está prevista en el numeral V, letra b. de las citadas instrucciones, cuyo tenor, en lo que interesa, expresa: “Registrar con observaciones, si el decreto no se ajusta a la ley. Las observaciones a que diere lugar se hacen presente al Municipio en un oficio adjunto, a fin de que éste proceda a restablecer el imperio del derecho quebrantado. Si el vicio no puede ser subsanado, la Municipalidad deberá invalidar el acto ilegal, remitiendo para esos efectos el decreto invalidatorio".

Luego, cabe hacer presente que, acorde con lo sostenido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 71.415, de 1968; 16.211, de 1979; 917 y 17.799, ambos de 1990, entre otros-, las razones de ilegalidad permiten dejar sin efecto los actos administrativos, lo que se denomina invalidación. Esto es, cuando se trata de actos contrarios a derecho, procede esta figura vía mediante la cual se tiende a regularizar el orden jurídico quebrantando, dejando sin efecto el acto ilegal retroactivamente, a fin de restablecer la plena aplicación de la ley vulnerada.

Asimismo, es pertinente indicar que la invalidación del acto ilegal que se ordenó, de acuerdo a las instrucciones impartidas por esta Entidad Fiscalizadora en el oficio N° 32.148, de 1997, mediante el oficio N° 3.920, de 2002, de la Contraloría Regional de la Araucanía, no hace sino armonizar con el reiterado criterio jurisprudencial que ha sostenido que cuando un determinado acto administrativo viola un precepto legal, la autoridad respectiva está obligada a invalidarlo para restablecer el orden jurídico quebrantado, retrotrayendo las cosas al estado en que se encontraban antes de emitir el acto viciado. (Aplica dictámenes N°s. 25.517, de 1992; 19.920, de 1993 y 18.168, de 1996, entre otros.)

En armonía con lo anterior, el dictamen N° 2.781 de 1993, entre otros, ha puntualizado que el registro de decretos alcaldicios no es óbice para que la Municipalidad invalide un acto ilegal, a lo cual, además, está obligada, en virtud del principio de legalidad que debe regular sus actuaciones, conforme a lo ordenado por los artículos 6°, inciso primero, de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Por consiguiente, en la especie, procede que la Municipalidad de Pitrufquén adopte las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, retrotrayendo las cosas al estado anterior a la dictación del citado decreto N° 225, de 2002, invalidando dicho acto administrativo -esto es, dejar sin efecto, retroactivamente, el acto ilegal-, y reincorporando al señor CE a su empleo municipal, al no mediar a su respecto una causal legal válida de cese de funciones.

En este orden de ideas y en lo referente al decreto alcaldicio N° 36, de 2003, de la Municipalidad de Pitrufquén -en trámite en esa Sede Regional-, que, por una parte, deja sin efecto el decreto N° 225, de 2002, sobre el cese de labores por expiración obligada de funciones del señor CE  y, por otra, dispone "Declárase, el cese de funciones por Obtención de Jubilación" respecto de la indicada persona, cumple con informar que esta última declaración es absolutamente improcedente, pues si el Alcalde no subsanó el vicio observado por esa Regional, respecto del primitivo decreto, lo que cabe en la especie es, como ya se indicó, invalidar el decreto irregular y reincorporar al servidor afectado.

En todo caso, es menester hacer presente que tampoco cabría el cese por jubilación, ya que la causal que generaba esta última era, precisamente, la expiración obligada de funciones, por cuanto de otro modo el afectado no cumple los requisitos para obtenerla.

Del mismo modo, resulta improcedente lo ordenado en los decretos alcaldicios N°s. 38 a 42, de 2003, -también en trámite en la Contraloría Regional de la Araucanía-, toda vez que en tales documentos se ordenan ascensos que se basan en la desvinculación anómala del señor JC.

A lo anterior, es menester añadir que, tal como se precisó, atendido que la invalidación de un acto ilegal implica retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de emitirse el acto viciado, deben invalidarse también los actos administrativos que, en la situación que nos ocupa, tuvieron fundamento o derivaron del ilegítimo cese de funciones del señor JC, los que resultan igualmente ilegales.

Por consiguiente, deben ser invalidados la resolución N° AP-2899, de 2002, del Instituto de Normalización Previsional, que le concedió pensión de jubilación, y el beneficio del desahucio otorgad mediante liquidación N° 998, del mismo año, aun cuando dichos actos s encuentren totalmente tramitados.

En este contexto, es menester recordar que, como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa emitida en relación con la invalidación de los actos ilegales, la toma de razón o el control de legalidad de los actos administrativos sólo otorgan una presunción de legalidad que permite su ejecución, y que, como tal presunción, no impide que dichos actos pueda ser invalidados si con posterioridad se comprueba que ellos adolecían de defectos de ilegalidad o se habían fundado en presupuestos irregulares -que es precisamente lo que ha acontecido en la especie-, situación frente a la cual este Órgano de Control debe hacer presente a la Administración Activa, su facultad y su obligación de invalidarlo, en virtud del principio de juridicidad de los actos administrativos (Aplica dictámenes N°s. 21.409, de 1984; 46.234, de 2001 y 11.676, de 2002, entre otros.)

En otro orden de ideas, y en cuanto a Ia consulta que mediante oficio N° 76, de 2003, efectuara la Municipalidad de Pitrufquén a esa Contraloría Regional, acerca de si corresponde otorgar Ia indemnización establecida en la ley N° 19.731, a don JC cabe anotar que tampoco ha resultado procedente la solicitud de indemnización requerida por el interesado, principalmente porque el expediente de jubilación que presentara éste para acceder a tal franquicia, conforme a las exigencias previstas en el artículo 1° del citado cuerpo legal, no ha tenido como fundamento un cese de funciones ajustado a derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, y en el evento de que su cese hubiere sido legítimo, tampoco le habría asistido el derecho reclamar el pago de la citada indemnización, por cuanto el aludido precepto otorgó el beneficio en comento al personal municipal, que cumpliendo los requisitos para jubilar en los términos que allí se indican, presentara su petición  o expediente de jubilación dentro del plazo comprendido entre el 1° de julio 2001 y el 30 de junio de 2002, situación que no se configuró en la especie, toda vez que el interesado presentó su expediente de jubilación recién el 20 de agosto de 2002, vale decir, fuera del plazo legal para impetrar el beneficio indemnizatorio.

De igual modo no ha resultado proceder la solicitud de indemnización complementaria formulada ante el Concejo Municipal el 10 de diciembre de 2002, ya que si bien el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 19.731, contempla la facultad del Alcalde, con acuerdo  del Concejo, para otorgar una indemnización complementaria, no es menos cierto que para su otorgamiento el funcionario ha debido satisfacer los requisitos requeridos para gozar de la indemnización principal, esto es, prevista en el inciso primero del aludido precepto, lo que, como se anotara anteriormente, no resulta procedente en la situación en análisis.

Finalmente, se ha estimado necesario recordar que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de la  Constitución Política y 6° y 9° de la ley N° 10.336, este Organismo Fiscalizador, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, a través de las cuales ejerce la función de control de legalidad que le compete, está facultado para emitir dictámenes jurídicos, los que resultan obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización, por lo que éstos deben cumplirlos, tal como, por lo demás, se ha precisado de manera reiterada y uniforme mediante dictámenes N°s. 37.053, de 1998; 29.385, de 2002 y 22.910, de 2003, entre otros.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, corresponde precisar que, una vez que se emita y tramite el decreto municipal que deje sin efecto el decreto de cese de funciones N° 225, de 2002, reincorporando al señor JC a su cargo municipal, la Municipalidad de Pitrufquén deberá comunicar tal circunstancia al Instituto de Normalización Previsional para que este organismo deje sin efecto la resolución N° AP-2899, de 2002, que le concedió pensión de jubilación, y a esta Contraloría General a fin de proceder a invalidar la Liquidación de Desahucio N° 998, de 2002.

Luego de haberse invalidado los actos administrativos de que se trata, será menester adoptar las medidas conducentes a que el afectado restituya los beneficios pecuniarios percibidos indebidamente, pues carecían de fundamento legal, los que serán descontados por la Municipalidad de Pitrufquén de las remuneraciones que hubiere debido pagar al afectado por el tiempo que estuvo separado de su cargo, operando así las respectivas compensaciones.

Ahora bien, y para los efectos de efectuar tales deducciones, conforme a los precisos montos que correspondan, es necesario que el Instituto de Normalización Previsional proceda a liquidar las sumas que el afectado percibió por concepto de pensión, informando de ello a la Municipalidad de Pitrufquén, con el objeto que ésta las descuente de las remuneraciones a pagar y las reintegre posteriormente al citado ente previsional.

El mismo procedimiento deberá efectuarse tratándose del desahucio, es decir luego que esta Contraloría General invalide la Liquidación N° 998, de 2002, deberá remitirse copia autorizada de la misma al Municipio de Pitrufquén, para que éste proceda, igualmente, a descontar de las remuneraciones indicadas, la suma cancelada por este concepto, la que deberá ser reintegrada, a su turno, a la Tesorería Provincial de Temuco.

Sin perjuicio de lo anterior, y en el evento que el monto de los descuentos a realizar excedieren de las remuneraciones a pagar, el interesado podrá solicitar al Contralor General de la República el otorgamiento de facilidades para efectuar dicho reembolso, en conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Ley N° 10.336.

Al margen de lo expuesto, en todo caso debe anotarse que, de concurrir en el futuro un legítimo cese de funciones respecto del señor JC, éste tendrá derecho a impetrar el respectivo desahucio.

Sírvase esa Sede Regional poner en conocimiento del Alcalde de la Municipalidad de Pitrufquén lo expuesto en el presente oficio, a fin de que dicha autoridad proceda conforme a lo que en este pronunciamiento se establece.