Dictamen N° 26194

Texto del dictamen

N° 26.194	Fecha: 24-VI-2003

La Honorable Diputada señora Laura Soto González ha solicitado de esta Contraloría General la substanciación de un proceso disciplinario en la Corporación de Fomento de la Producción a fin de determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios que participaron en diversos actos, que en su concepto han redundado en daños, tanto para la comunidad, como para los intereses fiscales, sin perjuicio del establecimiento de algún "eventual ilícito penal".

Concretamente, plantea que a consecuencia del acuerdo adoptado en la junta extraordinaria de accionistas de la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., en el cual se aceptó la división de esa sociedad en ESVAL S.A. y Lago Peñuelas S.A. -escritura pública de 30 de septiembre de 1998-, y de la inobservancia de la cláusula séptima del contrato de conexión celebrado con fecha 1° de diciembre de 1998 entre estas últimas, se ha producido para los usuarios de la segunda de las nombradas, la fijación de tarifas muy superiores a los valores que correspondía conforme al aludido pacto.

Por su parte, requerido informe sobre la materia, la Superintendencia de Servicios Sanitarios mediante oficio N° 3471, de 2002, señala que el proceso por el que se fijan las tarifas respecto de ESVAL S.A., se ajustó a la normativa aplicable.

Sobre el particular, cumple expresar que a fin de establecer si corresponde acceder a la petición, preciso resulta efectuar un análisis al tenor de dos aspectos fundamentales, a saber: 1) facultades de la CORFO para autorizar la segregación de ESVAL, y 2) procedencia de la tarifa cobrada por la empresa Lago Peñuelas S.A., a cuyo efecto se ha contado con el pronunciamiento evacuado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, e informe técnico elaborado por personal especializado de este Organismo Contralor (A:I:. N° 501, del mismo año), puntos que serán examinados en el orden indicado.

1.- En relación con este punto, preciso resulta tener en consideración, en primer término, lo previsto en el artículo 19, N° 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental, conforme al cual "el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.".

De conformidad con la referida norma constitucional, la ley N° 18.777 - articulo 1°- autorizó al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado, entre otras, en la Va. Región, estableciendo que el Fisco y la Corporación de Fomento de la Producción en conformidad a su ley orgánica, constituirían una sociedad anónima abierta, denominada "ESVAL S.A.", la cual quedaría sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Además, en el artículo 2°, inciso segundo, dispuso que el objeto de esta sociedad "será producir y distribuir agua potable; recolectar, tratar y evacuar aguas servidas y realizar prestaciones relacionadas con dichas actividades, en la forma y condiciones que establezca ésta y las demás normas que le sean aplicables.".

En el contexto anotado, por escritura pública de 12 de junio de 1989, el Fisco de Chile, representado por el Tesorero General de la República, y la Corporación de Fomento de la Producción constituyeron la sociedad anónima abierta denominada Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. ESVAL S.A.", la que quedó regulada por sus estatutos y demás preceptiva que en dicho instrumento se indica.

En las condiciones estudiadas, la mencionada empresa está íntegramente sujeta a las normas del derecho privado y a su estatuto de igual carácter, no obstante la participación de cualquier naturaleza y cuantía que pudiera tener en ellas el Estado. En efecto, ante la realidad normativa aludida, que se manifiesta a vía de ejemplo en los artículos 6°, 7°, 38, 60 N°s. 7, 8, 9, 10, y 18 y 62 N°s 2 y 4 de la Carta Suprema y 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el hecho de que una entidad privada pertenezca total o mayoritariamente a órganos del Estado no es suficiente para reconocerle carácter, público, puesto que tal circunstancia, de índole económica y eventualmente política, carece de relevancia jurídica en el ordenamiento en comento, sin perjuicio de preceptos de excepción. - Aplica dictamen N° 7419, de 1996-.

En consecuencia, la referida entidad, atendida su naturaleza y normativa que la rige, y en cuanto a las decisiones que adopta y contratos que celebre, se encuentra legalmente excluida de la fiscalización de este Organismo de Control. Entre tales operaciones se encuentra la transferencia parcial del dominio de la concesión de producción de agua potable de ESVAL S.A. a la Empresa de Servicios Sanitarios Lago Peñuelas S.A., en cuanto a la fuente productiva denominada "Lago Peñuelas". Idéntica situación se configura respecto de la segunda de las empresas mencionadas.

Lo anterior no obsta al control que sobre ellas corresponde realizar a la Contraloría General para los efectos de cautelar el cumplimiento de sus fines, la regularidad de las operaciones, hacer efectiva la responsabilidad de los directivos o empleados y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional, todo ello de conformidad con el artículo 16, inciso segundo, de su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336.

2.- Precisamente, a la luz de las atribuciones señaladas en el párrafo que antecede, y de la normativa que regula los servicios sanitarios, será analizado el segundo de los aspectos indicados, relativo a la procedencia de la tarifa aplicada por la Empresa de Servicios Sanitarios Lago Peñuelas S.A.

En lo que concierne a la preceptiva aludida, el D.F.L. M.O.P. N° 382, de 1998 - Ley General de Servicios Sanitarios-, dispone en su artículo 4° que "estarán sujetos al régimen de concesiones todos los prestadores de servicios sanitarios definidos en el artículo 5° de esta ley, cualquiera sea su naturaleza jurídica, sean de propiedad pública o privada. A su vez, el artículo 5° está referido a la producción y distribución de agua potable, y a la recolección y disposición de aguas servidas.

Además, el citado cuerpo normativo establece artículo 11- que las concesionarias de distribución de agua potable estarán obligadas a cobrar y recaudar de los usuarios, el valor de las prestaciones correspondientes a los servicios públicos de producción de agua potable, de recolección y disposición de aguas servidas; que los derechos del prestador, que dan lugar a obligaciones del usuario son, entre otros, el de cobrar de acuerdo al D.F.L. M.O.P. N° 70, de 1988, por los servicios prestados - artículo 36-; y en el artículo 55 y siguientes somete a las empresas respectivas a la supervigilancia y control de la entidad normativa, la que de conformidad con el artículo 2°, en relación con la ley N° 18.902, es la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

A su turno, el señalado D.F.L. N° 70, preceptúa en el artículo 1° : "estarán sujetos a fijación de tarifas los servicios de agua potable y alcantarillado de aguas servidas, prestados por servicios públicos y empresas de servicios públicos, en adelante, prestadores, tanto a usuarios finales, como a otros que actúen como intermediarios de aquéllos.", tarifas que deben calcularse aplicando las fórmulas tarifarias determinadas por la aludida superintendencia, de acuerdo con el procedimiento que el mismo cuerpo legal consigna y que reglamenta el decreto supremo N° 453, de 1989, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, las cuales, finalmente deben sancionarse por decreto de dicha Secretaría de Estado, expedido bajo la fórmula "por orden del Presidente de la República.".

El procedimiento en cuestión se encuentra estructurado en diversas etapas sucesivas, el cual se inicia con el estudio que al efecto debe elaborar la Superintendencia de Servicios Sanitarios, considerando las bases que la normativa indica. A su vez, los prestadores, utilizando las mismas bases o factores de tal estudio, deben confeccionar el suyo. Ambos estudios, conteniendo sus fundamentos, antecedentes de cálculo y resultados, deben -ciñiéndose a las formalidades preestablecidas-, ponerse en mutuo conocimiento.

Ahora bien, cuando entre el resultado de dichos estudios surgen discrepancias, y el prestador las formaliza y pormenoriza, sin que sé logre acuerdo al respecto, la Superintendencia debe constituir una comisión de tres expertos, la que tiene por misión pronunciarse sobre cada uno de los parámetros en divergencia. El dictamen que ésta evacúe tiene carácter definitivo y obligatorio para ambas partes ( aplica dictamen N° 7.619, de 2000, de la Contraloría General), y con él concluye el proceso, el cual luego es sancionado por acto formal de la autoridad en los términos antes indicados.

Un nuevo análisis de lo precedentemente expuesto, al tenor de la documentación adjuntada en la especie, ha permitido confirmar, por una parte, la regularidad de la transferencia parcial de la concesión de producción de agua potable de ESVAL S.A., a la Empresa de Servicios Sanitarios Lago Peñuelas S.A., aprobada por decreto del Ministerio de Obras Públicas N° 665, de 2000, el que por encontrarse ajustado a derecho fue en su oportunidad, tomado razón por la Contraloría General. En el punto 6° de dicho acto administrativo se estableció que: "El nivel tarifario para la concesión de producción que se transfiere, se regirá por el D.F.L. M.O.P. N° 70/88 y su reglamento, el cual corresponderá al vigente para ESVAL S.A. conforme a dicho D.F.L. en la etapa pertinente y referido a la porción transferida, todo lo cual se definirá en el Decreto Supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción correspondiente".

Por otra parte, la cartera ministerial respectiva, por decreto N° 167, de 2000 - tomado razón por este Organismo-, aprobó las fórmulas tarifarias de los servicios de producción y distribución de agua potable y recolección y. disposición de aguas servidas para ESVAL S.A., en cuyo proceso previo ésta planteó discrepancias al estudio elaborado por la Superintendencia del ramo, algunas de las cuales se referían a los costos del "Sistema Peñuelas", las que fueron resueltas por la comisión de expertos constituida al efecto, determinando un aumento de los costos del sistema productivo en relación al indicado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Además, por decreto N° 174, de 2002, totalmente tramitado con data 27 de julio de ese año, determinó las fórmulas tarifarias de los servicios de producción de agua potable para la empresa Lago Peñuelas S.A., acto administrativo en el cual se dejó expresamente consignado en el considerando 5° que "es necesario singularizar en la tarifa fijada a ESVAL S.A., la correspondiente a la parte de la producción de agua potable que actualmente detenta la concesionaria Lago Peñuelas S.A.".

El cotejo de los valores correspondientes a los cargos variables de producción fijados en los referidos decretos para cada una de las empresas, permite advertir la diferencia existente entre ellos y que son del siguiente tenor:

	Lago Peñuelas S.A. 	ESVAL S.A.
-CV 1: cargo variable por producción de	$	$
	agua potable en período no punta.
	                                                                    53.51	       154.78
-CV2:cargo variable por producción de
	agua potable en período punta.	
                                                                               49.98	        144.50
-CV3:cargo variable de sobreconsumo
	por producción de agua potable
	en período punta.	                                 102.08	       144.50

Al respecto, es del caso poner de relieve que los valores indicados corresponden a los de diciembre de 1998, y que la diferencia advertida radica en la circunstancia de que las tarifas correspondientes a ESVAL S.A. fueron establecidas para los sistemas de Casablanca y Gran Valparaíso, con sus localidades de Quilpué, Villa Alemana, Viña del Mar, Reñaca, Concón, Placilla-Peñuelas y Valparaíso, de modo que no son exclusivas para los sectores de consumo abastecidas desde el sistema Peñuelas, por lo que ambas tarifas no son directamente comparables. Es así como las tarifas de autofinanciamiento resultantes del proceso tarifario ESVAL S.A., correspondientes al grupo 1, que incluye los sectores abastecidos por Lago Peñuelas, consideran las condiciones de costos, de demanda y demás factores relevantes de otros sectores, además de los pertinentes para la determinación de tarifas aplicables a Lago Peñuelas S.A.

Al tenor de lo precedentemente expuesto, es dable concluir que tanto respecto de ESVAL S.A. como de la Empresa Lago Peñuelas S.A., el proceso de fijación tarifaria para ambas se ha ceñido a la normativa y procedimientos en vigor, de modo que los cobros por los servicios que prestan a los usuarios poseen el debido respaldo legal.

En otro orden de consideraciones corresponde precisar que no compete a la Contraloría General efectuar análisis alguno respecto de la cláusula "siete", del "Contrato de Interconexión" celebrado con fecha 1° de diciembre de 1998 entre las ya mencionadas empresas, puesto que corresponde a un pacto celebrado entre particulares en el ámbito de la autonomía de la voluntad, propia de los actos sometidos al derecho común.

En mérito de lo precedentemente expuesto se concluye que no resulta procedente efectuar investigación alguna tendiente a establecer eventuales responsabilidades que pudieran afectar a directivos o empleados de la Corporación de Fomento de la Producción, con motivo del acuerdo aprobado por la junta extraordinaria de accionistas de la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., de fecha 30 de septiembre de 1998, de transferir la concesión de producción de agua potable de las fuente Lagos Peñuelas, por tratarse de un pacto adoptado en el ámbito del derecho privado al cual quedó sujeta dicha empresa desde su creación. Asimismo, se concluye que las tarifas que actualmente se cobran a los usuarios fueron fijadas por la autoridad administrativa competente, conforme a la normativa y procedimientos vigentes.